最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第111號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第111號

上訴人

宇德生技有限公司

代表人

陳建宇

訴訟代理人

楊祺雄 律師

訴訟代理人

劉法正 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

弘安藥粧生活館有限公司

代表人

陳俊男

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國102年9月18日智慧財產法院102年度行商訴字第64號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人前於民國100年7月22日以「倍顧康」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之中藥、西藥等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於民國101年4月1日核准註冊為第1510533號商標（下稱系爭商標，如原審判決附圖一所示）。嗣參加人弘安藥粧生活館有限公司以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定，對之提起異議。本件商標異議案經被上訴人審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，以101年12月28日中台異字第1010417號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經濟部以102年4月8日經訴字第10206094650號決定駁回，上訴人仍表不服，提起行政訴訟亦經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：查單純之「倍康」、「康倍」顯然已無法指示單一產製來源，與「創意性／創造性標識」之高度識別性大相逕庭，其排他範圍自應受限。又上訴人目前之主力商品是高濃度β-葡聚醣產品，並以「β-glucan」之諧音「倍顧康」申請註冊系爭商標，並無抄襲、攀附他人商標之意圖。系爭商標圖樣係由單純未經設計之中文「倍顧康」所構成，反觀據以異議諸商標則係分別由上下排列之中文「倍康」搭配外文「BestCom」或「BESTCOM」所共同組成，二造商標之近似度甚低，有併存註冊之空間。況且上訴人已在消費市場中廣泛使用系爭商標，而為相關消費者所熟知，並無產生混淆誤認之情事。原處分及訴願決定於判斷商標近似時，所持之理由顯有悖於整體觀察原則，且違反行政法上之平等原則，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以：系爭商標與據以異議諸商標相較，雖前者中文多一「顧」字之差異，然整體以觀，二者無論在讀音、外觀均相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，易予人與據以異議諸商標相聯想之虞，應構成近似之商標，其近似之程度不低，且二者應屬類似之商品，類似程度極高。至上訴人所舉其他類似商標案例，應係個案有別及其妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，要難執以作為本件有利之論據。此外，上訴人主張系爭商標於註冊前即經行銷使用於其指定之商品上，為相關消費者所知悉，而無混淆誤認兩造商標之虞乙節，依其所提之證據尚難證明屬實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：系爭商標「倍顧康」與據以異議諸商標圖樣上之「倍康BESTCOM」，其讀音及所欲傳達之觀念極相彷彿，顯有產生混淆誤認之虞。且二者商品性質及用途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，無明顯可與據以異議諸商標區隔之證據。參加人已針對多件類似案情提出評定及異議，且均經審定評定或異議成立，並撤銷其商標註冊在案，可見據以異議商標已形成一強勢商標等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭「倍顧康」商標與據以異議諸商標相較，雖前者中文多一「顧」字之差異，然整體以觀，其引人注意之中文「倍顧康」及「倍康」，均有引人寓目印象深刻之中文「倍、康」二字，二者無論在讀音、外觀均相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，應構成近似之商標。另系爭商標指定使用之中藥、西藥、嬰兒奶粉、嬰兒食品等商品，與前揭據以異議商標所指定使用之「中藥、西藥、嬰兒奶粉、嬰兒食品罐頭等」、「嬰兒乳粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭」、「牛奶、羊奶等」、「嬰兒食用細糖、糖漿等」商品相較，二者均為人體保健、營養補充或嬰兒食品之相關商品，於用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，屬同一或類似之商品。查「倍康」二字並非既有之詞彙，且非於指定使用商品必須使用之說明文字，消費者仍會將之視為指示商品來源之識別標識，因此保護參加人之系爭商標並不致影響競爭秩序。再者，參加人早自93年起即陸續以「倍康」作為商標之主要部分，獲准註冊多件商標，縱其識別性較弱，仍具一定之識別性。觀諸上訴人所提出之證據資料，其中多醣體相關研究報告內容並未述及系爭商標，至於產品相關資料，除其數量仍屬有限外，該等資料或無日期之記載，或其日期晚於系爭商標註冊之101年4月1日，亦均難作為系爭商標於註冊前業經行銷使用之論據，實難認系爭商標於註冊前，已為我國相關消費者所知悉，而無混淆誤認之虞。又查藥品、營養補充品及嬰兒食品商品之相關消費者並不以醫師、藥劑師等專業人士為限，該等商品如標上近似商標，仍有導致相關消費者混淆誤認之可能。至於上訴人是否有仿襲之意圖，僅為判斷「混淆誤認之虞」之輔助因素之一，非可執以置先註冊商標之權利棄於不顧。參加人除對於系爭商標提起異議外，既曾就多件以「倍」、「康」二字作為註冊商標之一部分者，提起異議、評定，並經撤銷註冊在案，足認被上訴人就與本件異議相同性質之另案，均就相關事證重行審究，其處分並無歧異。是以，上訴人指稱本件原處分及訴願決定違反平等原則，並非可採。至於上訴人所舉多件併存註冊之案例，除其商標圖樣或所指定使用之商品，與本件未盡相同，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，要難執以作為本件有利之論據。本件斟酌上開因素綜合判斷，應認相關消費者仍有可能誤認兩商標商品為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，系爭商標自不得註冊。從而，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之審定，並無違誤，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，爰駁回上訴人之訴。

六、本院查：

㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項訂有明文。查本件系爭商標之申請日為100年7月22日，核准公告日為101年4月1日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之99年8月25日修正公布，同年9月12日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法併為判斷。

㈡、次按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第13款本文，暨現行商標法第30條第1項第10款本文均定有明文。所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

㈢、本件業據原審詳予論明：兩商標近似程度不低，復均指定使用於同一或高度類似之藥品、營養補充品及嬰兒食品等商品，並考量據以異議諸商標之識別性、系爭商標之使用情形及系爭商標之註冊是否為善意等因素綜合判斷結果，相關消費者仍有可能誤認兩商標商品為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而有混淆誤認之虞等情，以及上訴人之主張如何不足採等事項，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。

㈣、上訴意旨雖主張兩造商標繁簡明顯有別，且於外觀、讀音、觀念上尚可區別，原判決採取割裂判斷之方式，顯然已違背客觀事實，且違反混淆誤認之虞審查基準第5.2.3點及第5.2.5點之規定云云。惟按「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分為文字讀音，易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」本院28年判字第33號判例著有明文。職是，判斷商標是否近似，固以整體觀察為原則，惟商標所構成之文字、圖形或記號，事後留在消費者印象中者常為其中較為顯著之部分，此即為商標之主要部分。因商標之主要部分較易影響消費者對商標之整體印象，故採通體觀察並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，與商標整體觀察原則並無牴觸。混淆誤認之虞審查基準第5.2.3點亦基於同一觀點認為：「主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。」原判決於判斷商標之近似程度時，亦先比較兩造商標之整體外觀，並說明：據以異議諸商標雖均由中外文所組成，然其中「倍康」為國人最熟悉之中文文字，應為國內消費者於實際交易唱呼之際之主要識別部分之一。比較兩造商標，系爭商標雖多一「顧」字，然整體以觀，其引人注意之中文「倍顧康」及「倍康」，均有「倍、康」二字，二者無論在讀音、外觀均相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易使消費者有同一或系列商標之聯想，應構成近似之商標（原判決事實及理由五㈢⒈參照），經核並無違反商標整體觀察原則，亦與「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3點規定不相牴觸，上訴意旨執以指摘違法，並無足取。

㈤、上訴意旨又指「倍」、「康」二字為習見中文，非參加人所自創，應為公共財，相關消費者就此等業者常用、識別性不高，復用於醫療、生技高科技產品之商標必然會提高注意程度。原判決賦予參加人獨占之權利，違反平等原則及混淆誤認之虞審查基準第4(1)點及商標識別性審查基準第3點之規定，理由不備、適用法規不當云云。按商標如係以商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，直接描述做為標識，即屬描述性之商標而不得註冊。而「倍」、「康」二字並非營養補充品相關業者於指定使用商品必須使用之說明文字，自可作為商標使用，亦不會影響競爭秩序，復因據以異議諸商標已使用多年，陸續註冊於不同之商品類別等情，仍具有相當之識別性，原判決已闡釋甚明。況參加人既註冊在先，依法取得排他之商標使用權，此與商標法保障商標權，維護市場公平競爭之立法目的並無牴觸，又平等原則並不保障齊頭式之平等，自與平等原則無違。另系爭商標指定使用之藥品、營養補充品及嬰兒食品商品之相關消費者，並不以醫師、藥劑師等專業人士為限，一般消費者亦可能自行前往藥局或大賣場購買使用，原判決認二造商標仍有混淆誤認之可能，核與混淆誤認之虞審查基準及商標識別性審查基準並無牴觸。

㈥、上訴意旨另指被上訴人及參加人於異議及前訴訟階段，均僅提出參加人於另案主張權利之靜態資料，並未提供更多據以異議諸商標之使用態樣及實際混淆誤認之情事，置商標個案審查原則於不顧，已違反平等原則、混淆誤認之虞審查基準第4點及第6.2點之規定，有適用法規不當之違法云云。惟按商標異議制度係公眾審查制度之一種，依現行及修正前商標法異議之相關規定，任何人均得提起異議，非限於利害關係人，亦無異議人應提供據以異議諸商標使用證據之規定，本件參加人未提供該等證據並未違法。至混淆誤認之虞審查基準第4點，係明定判斷二商標有無混淆誤認之虞時，應參考之各項因素，其中雖包含「實際混淆誤認情事」，惟該基準亦指明因個案情況不同，事實上並不必然呈現所有之參考因素，審查時僅須就已存在之相關因素綜合判斷即可。而同基準第6.2點則係規定：「商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」經查原判決亦已明認異議程序之審查標準較申請案之審查為嚴格，且已審酌系爭商標使用之相關資料，認其數量尚屬有限，難認系爭商標已大量行銷於市場，參以本件系爭商標係於101年4月1日註冊公告，而參加人於同年月19日即申請異議，衡情上訴人亦難於短短十餘天內大量使用其商標，上訴意旨執以主張原判決違反平等原則、混淆誤認之虞審查基準第4點及第6.2點之規定，亦非有據。

㈦、至上訴意旨其餘指摘，無非就其業於原審主張而為原審判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，其據以指摘原判決適用法規不當或判決不備理由，均無足採，本件上訴為無理由。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異