最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第570號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第570號

上訴人

國防部

代表人

嚴明

訴訟代理人

陳金泉 律師

訴訟代理人

葛百鈴 律師

訴訟代理人

顏邦峻 律師

被上訴人

安慶國際資訊有限公司

代表人

方祥傑

訴訟代理人

陳錦芳 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺北高等行政法院102年度訴字第932號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人參與原招標機關即上訴人所屬軍備局採購中心（下稱軍備局採購中心）所辦理之「BANSHEE遙控靶機單靶航線追瞄等4項」採購案（採購案號：ED00071L263，下稱系爭採購案），於民國100年12月6日得標，於100年12月16日簽訂採購契約（下稱系爭契約），嗣軍備局採購中心於101年12月12日以備採履驗字第1010010819號函（下稱系爭解約函）通知被上訴人解除契約，再以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情事，於101年12月13日以備採履驗字第1010010851號函（下稱原處分）通知被上訴人將其刊登政府採購公報，被上訴人不服，向上訴人提出異議，經上訴人於102年1月25日以國採驗結字第1020000545號函維持原處分之決定（下稱異議處理結果），被上訴人仍不服，提起申訴，亦經審議判斷將有關政府採購法第101條第1項第12款部分駁回（此部分下稱申訴審議判斷），其餘申訴（程序費用由上訴人負擔）不受理，被上訴人猶不服，遂提起行政訴訟。經原審法院102年度訴字第932號判決確認原處分及異議處理結果均違法，上訴人未服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：

(一)本件不可歸責於被上訴人。政府採購法第101條第1項第12款之「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，且應由上訴人負客觀舉證責任。本件被上訴人得標後即積極請英國原廠Meggitt Defense Systems Ltd（下稱MDSUK）供貨，該公司於100年12月12日請被上訴人提供規格，詎料MDSUK竟於101年1月5日未通知被上訴人，逕自發文通知上訴人有關BANSHEE遙控靶機係由訴外人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）獨家代理。嗣被上訴人電詢及發文供應商漢翔公司供貨遭拒，並曾請其他國家供貨均無法履約，只得請求上訴人依通用條款第20.3條辦理，並以具靶機研製實績之智飛科技有限公司及擎洋科技有限公司為協力廠商。上訴人知悉本件為獨家代理後，於101年1月19日雖同意與被上訴人協商解決，並於101年2月3日同意被上訴人依通用條款第20.3條辦理，惟上訴人所屬空軍司令部戰備訓練處（下稱空軍戰訓處）卻不願依約辦理，上訴人及空軍戰訓處不願與被上訴人協商解決，卻通知被上訴人擬解除契約，顯已違反誠信原則。被上訴人所送同等品方案，完全符合契約規定之規格、功能及效益，空軍戰訓處依約應予核定，或依政府採購法第26條執行注意事項第12點規定，將審查結果敘明理由通知被上訴人，並於被上訴人催告期限內安排後續執行任務期程。況斯時BANSHEE遙控靶機國內唯一供應商漢翔公司亦遭上訴人刊登政府採購公報無法供貨，本件確有依系爭契約通用條款第20.3條規定辦理之必要，豈知空軍戰訓處竟對被上訴人不予理睬，該處實無履約意願，本件顯係不可歸責於被上訴人。

(二)上訴人解除契約不合法。本件不可歸責於被上訴人，且被上訴人提供之貨品並無違反契約清單(18)備註16.1條規定，上訴人無權依此規定解除契約，自不得將被上訴人以違反政府採購法第101條第1項第12款之規定刊登政府採購公報。又上訴人片面稱依照本件採購契約清單(18)備註16.1條予以計罰，縱有逾期之情（被上訴人否認），本件亦不可能於101年7月25日下午6時後之夜間執行射訓演練，應僅計算罰款至101年7月25日中午12時，上訴人卻主張計算至隔日即26日，顯不符合契約約定及違反政府採購法第6條公平合理原則。況依契約清單(18)備註16.1條，被上訴人縱有逾期（被上訴人否認），亦應以該項次（即契約清單⑾項次1單靶航線追瞄）之契約價金計罰之，至101年7月26日6時10分亦未達契約總價20%，亦見上訴人解除系爭契約顯屬無據，不得以政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報。

(三)上訴人稱本件採購契約清單(18)備註第22點(1)乙方須配合買方演訓時程，實施靶機飛行操作及(2)演訓期間，乙方需有妥善之靶機配合演練飛行，絕非如被上訴人主張契約未定明各項目交貨時間云云。惟契約未指明各項目交貨時間。

(四)又空軍於101年4月12日以國空戰訓字第1010001611號函復被上訴人，於4月18日前檢附規格、功能、效益及價格比較表及相關非測數據與經認證之佐證資料，俾利空軍審查；另空軍戰訓處於101年7月11日召開會議，被上訴人亦有指派代表出席等情，均足見空軍戰訓處因明知BANSHEE靶機之國內獨家代理廠商漢翔公司，國內已無廠商可供貨，本件確有依系爭契約通用條款第20.3條辦理之必要。故被上訴人於7月12日、16日、18日多次通知上訴人解決爭議，空軍戰訓處均置若罔聞，仍於101年7月25日排定演訓執意要求被上訴人提供BANSHEE靶機，不採納同等品，不依上開系爭契約通用條款第20.3條規定辦理，顯屬無理等語，求為判決異議處理結果及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：

(一)依系爭契約清單(18)備註第22點(1)約定，乙方需配合買方演訓時程，實施靶機飛行操作及(2)演訓期間，足證被上訴人投標前已知悉有配合買方演訓時程及時間，提供靶機飛行操作及配合演練之義務，絕非如被上訴人主張契約未定明各項目交貨時間。

(二)空軍於101年7月5日以國空戰訓字第1010002981號函覆被上訴人審查意見，認被上訴人欲提供之IBIS靶機未經實彈或完整飛航驗證，尚屬測試階段，經評估潛存中、高風險，不採納替代優規方案，並同時告知已規劃於101年7月25日在九鵬測試場實施視距外飛彈照準追瞄練習，請被上訴人依約履行BANSHEE靶機靶勤靶材服務。惟被上訴人無法履約，依系爭採購契約清單(18)備註16.1條約定計罰，迄101年7月26日6時10分已達契約總價20%之逾期罰款。

(三)被上訴人主張縱計罰亦僅能以101年7月25日上午10時至12時合計2小時計罰云云。惟依本件採購契約清單(18)備註16.1條約定可知，可計罰至廠商能真正提供予空軍得使用之時間點為止，且計罰重在廠商何時提供BANSHEE靶機及靶勤靶材服務予空軍，至於廠商已提供時，軍方能否再執行射擊任務，已屬調配任務執行時間之問題，軍方不會將此重新調配任務執行時間再對廠商計罰。被上訴人反指摘上訴人計罰方式錯誤，顯不合邏輯。

(四)被上訴人未於101年7月25日提供BANSHEE靶機及靶勤靶材服務，亦符合契約附加條款第12條規定之終止契約要件，上訴人依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報，並無違誤。

(五)被上訴人未依空軍通知於101年7月25日在九鵬測試場實施視距外飛彈照準追瞄練習，履行提供BANSHEE靶機靶勤靶材服務，而陷入給付遲延，給付遲延狀態如欲滌除，應係被上訴人主動向上訴人表示已可依約提供BANSHEE靶機靶勤靶材服務，空軍才有繼續安排任務執行之可能。但101年7月25日後迄上訴人101年12月12日發函解除契約為止，被上訴人一再告知上訴人無法提供BANSHEE服務，空軍當不可能再通知安排任務執行，被上訴人主張顯然不合常情及契約約定。至於被上訴人主張上訴人審查同等品期間不能算入遲延期間云云，然上訴人審查同等品期間，並不代表即解免被上訴人負有依約提供BANSHEE靶機義務，上訴人未函覆同意使用同等品前，被上訴人均有依約提供BANSHEE靶機義務，該給付遲延狀態也不因之滌除，被上訴人主張實屬無據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)本件原處分係以被上訴人參與系爭採購案，所交貨品無法符合契約規範，經軍備局採購中心解除系爭契約，而有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」，爰通知被上訴人依政府採購法第102條第3項將其刊登政府採購公報。至於解約之具體事由，係以契約通用條款第17.1條及契約清單(18)備註16.1條為依據。而認定被上訴人違約之事實，則以空軍戰訓處曾請被上訴人於101年7月25日10時10分提供BANSHEE靶機執行射訓演練，惟被上訴人無法履約，依上開備註16.1條計罰，迄101年7月26日6時10分（累計20小時），逾期罰款已達契約總價20%（每逾30分鐘計罰千分之5×2×20小時=20%），故予解約。

(二)上訴人主張被上訴人於101年7月25日10時10分起持續計算至101年7月26日6時10分，無法提供BANSHEE靶機執行空軍射訓演練，已達20小時，計罰已逾契約總價20%得予解約云云。查系爭採購契約清單(18)備註16.1條約定，計罰範圍僅限於上訴人規定之時間內，不及於其他非上訴人規定之執行飛行操作勤務期間，非被上訴人一有給付遲延或不能均得適用該罰則解約。故本件買方（即上訴人）規定執行飛行操作勤務時間為101年7月25日上午10時至中午12時，上訴人規定時間僅有101年7月25日上午10時至中午12時，依備註16.1條約定，總計亦不過為該項次契約總價2%（計算式：千分之5×2×2小時=2%）；即便將預備日101年7月26日白天時段算入，射擊時段（上午9時至12時，下午14時至16時30分）亦不過5.5小時，而得計罰5.5%（計算式：千分之5×2×5.5小時=5.5%），合計仍未達該項次契約總價20%，上訴人不得據以解除系爭契約，上訴人主張，自無可採。

(三)又上訴人主張被上訴人於101年7月25日10時10分起即給付遲延，給付遲延狀態如欲滌除，應係被上訴人主動向上訴人表示已可依約提供BANSHEE靶機靶勤靶材服務，空軍才有繼續安排任務執行之可能，而非僅能計罰2小時，由空軍苦候被上訴人提供BANSHEE服務云云。然上訴人既係以契約通用條款第17.1條及契約清單(18)備註16.1條為解約依據，該條款並非關於被上訴人在規定時間外有給付不能或給付遲延時應如何處理之約定，上訴人主張，並無可採。至於上訴人得否依其他法規或契約約定解除系爭契約，因非屬原處分基礎，則非本件審酌範圍。

(四)上訴人另主張被上訴人違約情形亦符合系爭契約附加條款第12條，上訴人亦得據以終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款為通知刊登政府採購公報處分云云。惟上訴人係依契約清單(18)備註16.1條及契約通用條款第17.1條解除系爭契約，未曾依系爭契約附加條款第12條終止契約，自無從發生終止契約之效果，不得據而主張政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報。從而，上訴人解約基礎已動搖，原處分據為政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，難認無違誤等語，因將異議處理結果及原處分均予撤銷。

五、上訴人上訴意旨略謂：

(一)本件依採購契約規定，採購標的中「單靶航線追瞄」及「單靶實彈射擊」部分，被上訴人必須提供BANSHEE遙控靶機；依系爭採購契約清單(18)備註22條約定，足證被上訴人投標前業已知悉其有配合買方演訓時程及時間，即需提供BANSHEE遙控靶機配合演練之義務；被上訴人投標前既已明知BANSHEE遙控靶機目前國內僅有漢翔公司負責供應，仍決定參與投標並決標，足證被上訴人有把握於簽約後依約提供BANSHEE供空軍使用，但被上訴人卻無法履行，自屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報，嗣後解除契約，於法無違。原判決限縮解釋系爭採購契約清單(18)備註16.1條之計罰時間及約定範圍不包含給付遲延，認原處分適用政府採購法第101條第1項第12款錯誤，顯有判決不適用法規之違誤。

(二)依系爭採購契約清單(18)備註16.1條規定，只要被上訴人未於空軍原規劃任務執行時間提供BANSHEE靶機及靶勤靶材服務，即可計罰至提供為止，逾期罰款目的重在廠商何時提供BANSHEE服務予空軍。遑論被上訴人自101年7月25日起迄上訴人101年12月12日發函解除契約止，近4個月均無法提供BANSHEE，違約日數亦已達計罰總價20%而符合解約要件，得通知刊登政府採購公報。又被上訴人若可提供BANSHEE 服務，空軍自可與其他軍種協調以執行任務。況被上訴人自始即未依空軍通知於101年7月25日在九鵬測試場實施視距外飛彈照準追瞄練習，履行提供BANSHEE而陷入給付遲延，該給付遲延狀態如欲滌除應係被上訴人主動表示已可依約提供BANSHEE，空軍才有繼續安排任務執行之可能，但101年7月25日迄上訴人101年12月12日發函解除契約止，被上訴人一再告知無法提供BANSHEE服務，空軍也不可能往後再繼續通知安排任務執行。是以原判決之認定，顯有違反經驗及論理法則之違誤。

(三)本件採購契約清單(18)備註16.1條約定所指「被上訴人若因本身因素導致無法依上訴人規定時間執行飛行操作勤務」，法律解釋上相當清楚即屬民法給付遲延概念。原判決錯誤解讀系爭採購契約清單(18)備註16.1條非為處理給付遲延之約定，顯有違誤。故原判決誤認上訴人通知刊登政府採購公報有違政府採購法第101條第1項第12款規定云云，顯有適用法規不當之違誤。

(四)被上訴人投標前已明知BANSHEE遙控靶機，國內僅漢翔公司負責供應，惟仍決定參與投標並決標，足證被上訴人有把握於簽約後依約提供BANSHEE遙控靶機供空軍為射訓任務使用，但被上訴人自履約初始至上訴人解除契約止，均無法提供BANSHEE遙控靶機，顯見解除契約完全可歸責於被上訴人，上訴人依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報，於法無違。然原判決未詳予審酌本件自始即因被上訴人無法履約提供BANSHEE，僵硬解釋系爭契約清單(18)備註16.1條，致有適用法規不當之違誤等語，求為廢棄原判決。

六、本院查：

(一)按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」。依契約通用條款第20.3條約定，上開契約標的並非絕對不得變更。依契約通用條款第17.1條約定：「乙方（即被上訴人）有違反本契約之情事，甲方（即上訴人）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。……」（見原審卷1第58頁），依系爭契約清單(18)備註16.1條約定：「賣方（即被上訴人）若因本身因素導致無法依買方（即上訴人）規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘（不滿30分鐘以30分鐘計算）以該項次契約總價千分之五計罰，計罰達該項次契約總價20%時，買方有權終止或解除契約，另依『政府採購法』第101-103條辦理，……」、22.(1)約定：「乙方（即被上訴人）須配合買方（即上訴人）演訓時程，實施靶機飛行操作」「(2)演訓期間，乙方（即被上訴人）須有妥善之靶機配合演練飛行」（見原審卷1第24頁背面、第25頁）。

(二)原判決以原處分係以被上訴人參與系爭採購案，經發現被上訴人所交貨品無法符合契約規範，經軍備局採購中心以系爭解約函解除系爭契約，而有政府採購法第101條第1項第12款所規定之情形，爰通知被上訴人依政府採購法第102條第3項將其刊登政府採購公報。解約之具體事由，依上開軍備局採購中心系爭解約函說明欄第2點所載：「貴公司（即被上訴人）未能依約履行事項，違約情形已達契約清單(18)備註16.1條規定，本中心（即軍備局採購中心）爰依契約通用條款第17.1條規定，通知貴公司解除契約之全部。」係以契約通用條款第17.1條及契約清單(18)備註16.1條為依據，而其認定被上訴人違約之事實，則以空軍戰訓處曾請被上訴人於101年7月25日10時10分提供BANSHEE靶機執行射訓演練，惟被上訴人無法履約，依上開備註16.1條之約定計罰，迄101年7月26日6時10分（累計20小時），逾期罰款已達契約總價20%（每逾30分鐘計罰千分之5×2×20小時=20%），故予解約為據等情，業據原審確認在案，核無不合。但查，系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定，係以被上訴人若因本身因素導致無法依上訴人規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5計罰，計罰達該項次契約總價20%時，上訴人有權解除契約，其計罰之範圍僅限於上訴人規定之時間內，尚不及於其他非上訴人規定之執行飛行操作勤務期間。而上訴人係通知被上訴人於101年7月25日上午10時至中午12時在九鵬測試場實施視距外飛彈照準追瞄練習，預備日為101年7月26日（見原審卷1第160頁、卷2第57頁至60頁），原審因認被上訴人於該次演訓期間，雖因無法依約提供適當之靶機予空軍實施飛彈照準追瞄練習，而有違約之情形，惟因上訴人規定時間僅有101年7月25日上午10時至中午12時，依備註16.1條約定每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5計罰，總計亦不過為該項次契約總價2%（計算式：千分之5×2×2小時= 2%），即便將預備日101年7月26日白天時段算入，依上訴人所屬軍備局中山科學研究院（下稱中科院）發布之對海（空）實彈射擊報告單（見原審卷2第62頁）之射擊時段（上午9時至12時，下午14時至16時30分），亦不過5.5小時，而得計罰5.5%（計算式：千分之5×2×5.5小時=5.5%），合計仍未達該項次契約總價20%，上訴人不得依據系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定解除系爭契約為由，而確認原處分及異議處理結果均違法，固非無見。

(三)惟按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據…」、「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第125條第1項、第133條前段、第189條第1項分別定有明文。是於撤銷訴訟或續行之違法確認訴訟，為事實審之高等行政法院應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依經驗、論理及證據法則認定事實，不受當事人主張之拘束。倘其未盡職權調查證據之義務，或認定事實有悖於上述法則，其判決即屬違背法令。按系爭契約之買方為國防部軍備局採購中心，空軍戰訓處為軍備局採購中心之代理人（見原審卷1第25頁之契約清單(18)備註第22點之8），賣方為被上訴人，訂購之物品係BANSHEE遙控靶機（見原審卷1第21頁），而依系爭契約通用條款第20.3條規定：「契約規定之標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。…」，可知，被上訴人固得依上開約定，改提供其他標的之助學遙控靶機履約，惟以買方即軍備局採購中心之同意為其前提；查被上訴人以BANSHEE遙控靶機國內唯一供應商為漢翔公司，亦遭刊登政府採購公報，無法供貨為由，提議欲改提供IBIB靶機，為此，軍備局採購中心以101年3月13日備採履驗字第1010002262號函將被上訴人來文轉請空軍戰訓處檢討被上訴人有關提供「規格、功能及效益相同或較優者」乙節，請依契約適用條款第20.3條檢討後，將檢討結果逕覆被上訴人憑辦後續事宜（見原審卷1第108頁）。經空軍戰訓處檢討後，以101年3月23日以國空戰訓字第1010001291號函復軍備局採購中心，並副知被上訴人，略以：被上訴人並未於空軍歸劃101年2月16日實施精準武器照準飛測時提供靶勤及靶材，依契約清單(18)備註16.罰則第1條規定辦理計罰，已達契約總價20%以上，要求軍備局採購中心解除契約，且亦不同意被上訴人所提改採規格、功能、效益相同或較優之方案（見原審卷1第109頁）。嗣因被上訴人再次於101年3月30日要求空軍戰訓處檢送審查意見（見原審卷1第110頁），空軍戰訓處於101年4月12日以國空戰訓字第1010001611號函復被上訴人，請被上訴人於4月18日前檢附規格、功能、效益及價格比較表及相關飛測數據與經認證之佐證資料，俾利空軍戰訓處審查，並於4月23日參加該處研討會議（見原審卷1第111頁）。嗣空軍戰訓處於101年7月5日以國空戰訓字第1010002981號函覆被上訴人審查意見，認為被上訴人欲提供之IBIS靶機未經實彈或完整飛航驗證，尚屬測試階段，經評估潛存中、高風險，故不採納替代優規方案，並同時告知被上訴人如無法依約履行，將依契約附加條款第6節契約終止第12條約定，終止系爭契約，同時並告知被上訴人已規劃於101年7月25日在九鵬測試場實施視距外飛彈照準追瞄練習，請被上訴人依約履行BANSHEE靶機靶勤靶材服務，另於101年7月11日於空軍司令部召開航線規劃任務提示，俾利測試任務遂行（見原審卷1第160頁）。準此，足見空軍戰訓處並未同意依契約通用條款第20.3條規定，由被上訴人改提IBIB靶機履約，要堪認定。從而，若被上訴人未能於空軍戰訓處通知被上訴人演習時，提供約定之BANSHEE遙控靶機，即構成違約，要無疑義。

(四)次按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。..」、「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疪時，應即通知出賣人。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約...」民法第354條第1項、第356條第1項及第359條本文分別定有明文。可知，買賣之標的物依民法第373條規定，由出賣人危險移轉於買受人前，應有由買受人檢查標的物是否符合買賣契約所約定之價值、通常效用或契約預定之效用。再按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條亦有明定。經查依系爭契約清單(18)備註10規定「檢驗方法」為「詳如契約附加條款第一節第一條」（見原審卷第24頁背面）。而契約附加條款第一節「靶勤要求」，其第1條約定：「乙方（即被上訴人）同意依附錄A所述之靶勤工作說明及附錄B乙方執行靶勤要求規範提供甲方代理人（即空軍司令部戰備訓練處）所需之靶勤服務。.....二、於契約期間，BANSHEE遙控靶機飛行操作架次計算：....（三）靶機操作勞務：以乙方相關操作人員至甲方代理人之指定靶場報到日起算。操作契約所須之靶材為BANSHEE遙控靶機（含目視發煙功能、紅外線熱源或雷達波反射功能），概由乙方提供。（四）靶機操作特殊勞務：以乙方相關操作人員至甲方代理人之指定靶場報到日起算，每一批任務需求3架（含）以上靶機在空飛行。操作契約所須之靶材為BANSHEE遙控靶機（含目視發煙功能、紅外線熱源或雷達波反射功能），概由乙方提供。三、乙方須具備可同時執行4架BANSHEE遙控靶機在空操控能力。」（見原審卷1第26頁背面及第27頁）。附錄A工作說明之定義如下：當使用本附件之意義時，甲方代理人及乙方均同意下述定義：一、單次飛行架次：由乙方操作BANSHEE遙控靶機，自起飛到被擊落、擊傷或正常落地止。二、靶機靶勤飛行操作服務：本項服務為提供足夠之熟練人員執行本契約，並以能順利操作BANSHEE遙控靶機全系統配合甲方代理人執行任務（須具備同時在空操控4架靶機能力）為原則。三、靶勤連絡官：由甲方代理人以書面指定之人員與乙方事靶勤時程協調與管制者。四、乙方代表：由乙方以書面指定之人員負責依空軍靶勤連絡官所通告之時程，安排與派遺乙方之靶機與相關靶務人員配合甲方代理人執行靶機操作勤務。」（見原審卷1第29頁背面）。第一節「範圍」第1條約定：「本契約所稱配備，係指乙方提供甲方代理人靶勤勤務所需之附屬裝備及人員、設施，其勤務詳列於此。第二條約定：勤務之類型，主要為乙方執行任務之靶機操作勤務。甲方代理人於每一任務執行中，保有對飛行任務速度、飛行動作等修正之權力，惟須乙方提供靶機性能可達成者為限。第三條約定：甲方代理人靶勤連絡官任務排定後，需向乙方代表簡介任務細節，並於任務結束後簽收乙方所供之勤務。相關飛行時程文件係以文稿傳達俾保持紀錄。第二節「需求」第5條約定：依據本契約提供之靶機，乙方應履行下列之任務：一、達成在指定靶場之部署以執行遙控靶機靶勤飛行操作服務。二、乙方負責達成表定所述之任務，並負責提供所有靶材及系統裝備之保養、測試、維修、倉儲必須之裝備、人員、補給、交通等後勤行政以符合本契約。

三、乙方須指派一位代表向甲方代理人靶勤連絡官負責協調事宜，俾於本契約期間內達成表定任務需求。第6條約定：

甲、乙雙方對任務之部署應包括下列之作為：一、靶機飛行任務實施前，靶機、週邊設施及操作員應在指定靶場就位，以使準備靶機及控制系統備便。二、乙方之指定靶務負責代表得視甲方代理人需要參加射訓任務前、後之任務提示與檢討會，以確實了解任務。第7條約定：乙方對靶勤任務之責包括：依指示之任務要求，檢派操作員及相靶具維護人員，於甲方代理人指定之靶場任務區依任務之要求操作靶機。第8條約定：乙方應依照本契約附加條款附錄B（即原審卷1第31頁背面）之規格要求，提供靶機飛行操作任務（見原審卷1第29頁背面、第30頁）。另契約清單(18)備註第22點(1)約定：乙方（即被上訴人）需配合買方演訓時程，實施靶機飛行操作及(2)演訓期間，乙方需有妥善之靶機配合演練。可知，軍備局採購中心或空軍戰訓處通知被上訴人演訓時間時，被上訴人即需備妥BANSHEE遙控靶機，供軍備局採購中心或空軍戰訓處作演習使用，而其所需備置之作為，包括上述契約清單所約定之事項。

(五)查依空軍戰訓處101年7月11日精準彈藥射擊航線規劃任務提示會議紀錄，關於系爭飛彈追瞄航線練習於7月25日上午10時至12時執行，預備日為7月26日，該日會議被上訴人亦有指派代表與會。至於飛航公告則由中科院發布，九鵬、太麻里區域之海域警戒或空域關閉時間為7月25日至27日（見原審卷2第53頁、第57頁至第63頁）。嗣空軍戰訓處於101年11月12日以國空戰訓字第1010004942號函通知軍備局採購中心，表示已請被上訴人於101年7月25日10時10分提供BANSHEE靶機執行射訓演練，被上訴人無法履約，依系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定計罰，迄101年7月26日6時10分已達契約總價20%之逾期罰款（見原審卷1第296頁）。空軍戰訓處再於101年12月4日以國空戰訓字第1010005337號函通知軍備局採購中心應對被上訴人行使契約解除權（見原審卷1第29頁）。軍備局採購中心爰以系爭解約函通知被上訴人解除契約（見原處分卷第193頁），並依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知被上訴人刊登政府採購公報（見原處分卷第194頁）。次查依中科院101年7月4日備科系發字第1010008137號函所附「對海（空）實彈射報告單」所示，本次「射擊日期」自101年7月25日始至101年7月27日止，「射擊時間」為上午9時至12時、下午14時至16時（見原審卷2第62頁），另有夜間射擊時間為21時至24時（見原審卷2第63頁）。衡諸經驗法則及論理法則，軍備採購中心既未同意被上訴人將契約所定之BANSHEE遙控靶機改為IBIB靶機，且被上訴人亦自承國內唯一能提供BANSHEE遙控靶機之漢翔公司被停權，無法供貨，被上訴人於軍備採購中心或空軍戰訓處通知其演習時間時，已陷於給付遲延，且屬於可歸責於被上訴人之本身因素，應無疑義。又解釋契約，應就契約整體精神、架構，作綜合之觀察，觀諸系爭契約清單(18)備註16.1條「賣方（即被上訴人）若因本身因素導致無法依買方（即上訴人）規定時間執行飛行操作勤務，每逾30分鐘（不滿30分鐘以30分鐘計算）以該項次契約總價千分之5計罰，計罰達該項次契約總價20%時，買方有權終止或解除契約，另依『政府採購法』第101-103條辦理，……」之約定，其所謂「因本身因素導致無法依買方規定時間執行飛行操作勤務」，衡諸經驗法則及論理法則，以及前揭買賣擔保責任之規定，以及系爭契約清單之相關約定，絕無僅限縮解釋為「實際射擊時間」之理。蓋實彈射擊涉及海、空區域及週遭人身、飛機、船隻之安全，從而，系爭契約清單乃約定必須由被上訴人於實際射擊時間前，派遺代表與空軍戰訓處靶勤連絡官協調執行操作勤務，且明定「靶機操作勞務」以被上訴人相關操作人員至空軍戰訓處指定靶場報到日起算。足見，被上訴人應派遺代表、操作人員，連同符合契約約定規格之BANSHEE遙控靶機在上訴人所通知之演習時程前，送抵空軍戰訓處所通知之演習地點，以便由空軍戰訓處作契約清單所約定之種種射擊前之裝置、檢查、測定等措施，從而，此種射擊前人員之報到，以及檢查靶機是否符合契約所定規格之前置時間，均屬「執行飛行操作勤務」之時間，要堪認定。另同一演習時程內，不同射擊時間之空檔時程，以迄整體射擊演習完結之時點，均應計算在內，才能檢定被上訴人所提供之靶機是否符合契約約定之性能，庶符訂定系爭提供靶機之契約主旨，易言之，自演習日實際射擊前，被上訴人指派之代表、相關操作人員報到，以及所提供之靶機是否符合契約之檢測時間，以迄該次演習終止之所有演習時程內之時間，若不計入上開備註16.1條所約定之「時間」，而僅計算實際「射擊時間」，有違契約之本旨。此觀系爭契約清單22.(1)約定：「乙方（即被上訴人）須配合買方（即上訴人）演訓時程，實施靶機飛行操作」以及「(2)演訓期間，乙方（即被上訴人）須有妥善之靶機配合演練飛行」之所謂「演訓時程」及「演訓期間」益明。

(六)綜上所述，上訴人解除系爭契約固係引契約清單(18)備註16.1條之約定為據；惟上開約款中之「賣方（即被上訴人）若因本身因素導致無法依買方（即上訴人）規定時間執行飛行操作勤務」等語，要無限縮解釋為上訴人所屬空軍戰訓處演習時之「實際射擊時間」之理，從而，101年7月25日上午開始之九鵬測試場實施之視距外飛彈照準追瞄練習，空軍戰訓處於7月25日上午何時起，即須作安置靶機之前置程序，以及整個射擊演習何時結束，其時間均應計入「飛行操作、飛行演練」之時間內，始符契約本旨。原判決疏未注意即此，遽將契約清單(18)備註16.1條約款中之「賣方（即被上訴人）若因本身因素導致無法依買方（即上訴人）規定時間執行飛行操作勤務」限縮解釋為實際射擊時間，因認上訴人規定時間僅有101年7月25日上午10時至中午12時，依約定每逾30分鐘以該項次契約總價千分之5計罰，總計亦不過為該項次契約總價2%，即便將預備日101年7月26日白天時段算入，亦不過5.5小時，而得計罰5.5%，合計仍未達該項次契約總價20%，上訴人不得依據系爭採購契約清單(18)備註16.1條之約定解除系爭契約，即有未洽，況本件因被上訴人實際上未能提供契約所約定之靶機，如何計算本次演習之「執行飛行操作勤務」之時間，有待上訴人提供以往類似演習時之相關參考資料及本次演習預定操作時間之資料，供為本件計算時間之準據。原判決既有上述判決適用法規不當及違反證據法則之疑義，且有就上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，且上揭事項涉及事實調查，本院無法自行認定，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查後，另為適法之判決。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異