最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第1690號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第1690號

上訴人

敬群國際有限公司

代表人

陳宥廷

訴訟代理人

周威良 律師

訴訟代理人

張本皓 律師

被上訴人

臺中市政府衛生局

代表人

黃美娜

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國103年8月21日臺中高等行政法院103年度訴字第117號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人未具藥商資格，於民國101年9月9日至10月23日分別在好萊塢電影台、八大第1台及八大戲劇台等電視台，宣播「成長180長高計畫」藥品廣告共計37件，該藥品品名為「衛爾好長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」（衛署成製字第012569號）；案經民眾檢舉、前行政院衛生署中醫藥委員會（現為衛生福利部中醫藥司）、前行政院衛生署食品藥物管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署）及各縣市衛生局（所）等單位分別查獲，續函轉被上訴人辦理，復經被上訴人分別於102年4月18日、7月16日函知上訴人陳述意見，上訴人均未說明，被上訴人遂以違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定，以102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號裁處書裁處罰鍰新臺幣（下同）58萬元。上訴人不服，向被上訴人提出異議申請復核，獲經被上訴人重新審核後，於102年10月17日以中市衛食藥字第1020109650號函變更罰鍰為56萬元，上訴人提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：依所得稅法第3條第1項、第24條、營利事業所得稅查核準則第78條等規定，營業行為成果分為收入及成本費用，廣告費用得計列營業成本費用，廣告行為當具營業性質，詎原判決率謂「廣告行為，非具營業行為性質」，拒不適用本院98年11月第2次庭長法官聯席會議決議，亦未依職權適用上揭條文，顯有不備理由之違法。又原判決認藥物廣告係屬銷售為目的之行為，復又謂廣告行為不具營業性質，顯有前後矛盾之情事。另類同本件長高計畫廣告，行政院衛生福利部103年4月7日衛部法字第1020115200號訴願決定書表示「……是否宣傳醫療效能，外觀上似難分辨是否屬宣傳醫療效能之藥品廣告或食品廣告……」等語，則本件是否屬宣傳醫療效能，不能無疑，惟原判決未依職權調查，顯有違法等語。

四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：經比對被上訴人101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書所附違規藥品廣告宣播清冊，前次裁罰之77件違規藥品廣告並不包含系爭37件藥品廣告在內，故依行政罰法第25條規定自應分別處罰；本院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項及第40條第1款所作之決議，其處罰對象為違規之營業行為，性質上本具有持續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰，而本件上訴人所宣播之系爭廣告與之前另案遭受裁處之77件廣告，則屬於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體宣播之廣告宣播行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與本院決議關於「營業」行為性質，顯有不同；「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」業經前行政院衛生署95年5月30日衛署藥字第0950316266號函停止適用，而改以「因應藥事法修訂廣告相關條文後續管理措施」，然上訴人誤解已廢除之處罰原則，不能因處分分屬不同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規廣告案件，均屬同一行為等語，已詳述其論駁之依據。經核上訴理由，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異