最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第513號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第513號

抗告人

饒明訓

上列抗告人因與相對人國防部間聲請停止執行事件，對於中華民國103年1月28日臺北高等行政法院103年度停字第6號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人主張國防部103人令（職）字第008號編配軍法官之調職令，將其編配至相對人所屬機關處理法律事務，並負責所屬單位之法制業務。抗告人所屬各級軍事法院及軍事法院檢察署，仍然是偵審機關，而且仍有案件處理，不得將編制中人員打散至各配屬單位，違反司法權建置之憲法原理，並以行政權干預司法權，侵害法官審判獨立之憲法精神，違反法官法不得兼職之規定。上開調職令，將使抗告人發生難於回復之損害，且有急迫情事，聲請裁定停止調職令之執行，經原審裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。

三、本件原裁定以：系爭調職令係命抗告人以軍法官身分編配於國防部其他單位，其新職階（薪）級與現階均相同。因未改變抗告人之軍法官身分，亦不影響其原來階（薪）級，並未損及抗告人公法上財產請求權，應認屬機關內部管理事項，並非行政處分，不得提起行政訴訟尋求救濟，自不得對之聲請停止執行。至於該調職令有無違憲，則屬聲請釋憲之問題，非行政法院所得審酌。且軍法官並不適用法官法，抗告人援引法官法為其論據，亦非可採。本件停止執行之聲請，於法不合，應予駁回等語。

四、抗告意旨略謂：本件調職令，實際上將抗告人免職並調任軍法官以外之職務，並未經抗告人同意，係對外發生效力之行政處分，且影響軍法官身分之存續，損及司法院大法官解釋所揭之審判獨立憲政原理。若認調職令非行政處分，本件亦影響軍法官身分之存續，損及憲法所保障服公職之權力，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權。且抗告人係訴訟前聲請停止執行，而非訴訟繫屬中聲請停止執行，原裁定未對抗告人依行政訴訟法第116條第3項所提聲請為說明，係理由不備。且調職令是否為違憲之行政處分為聲請停止執行之先決問題，原裁定本得依行政訴訟法第178條之1裁定停止訴訟程序聲請釋憲，卻逕予駁回，係理由矛盾。本件處分如不停止執行，確定軍法官能以於法無據之編配方式，未經軍法官同意即可任意執行職務調動及地區調動，將造成不論平時及戰時處理案件皆無法保證軍事審判獨立之結果，致生難以回復之制度破壞及民眾信賴危機，本件處分一旦執行，前開難以回復之損害立即發生，自有停止本件調職處分執行之急迫情事。且本次編配是否非行政處分，為實體事項，應待行政爭訟再行確定，如於聲請停止執行時即認為非為行政訴訟之客體即認不得停止執行，將放任難以回復之損害擴大等語，為其理由。

五、本院按：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」分別為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項所明定。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。因此停止執行自應以有行政處分存在為前提，故若無行政處分之存在，即不符上開法條規定之停止執行要件，其聲請即無法准許。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係。惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟（司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539號等解釋意旨參照）。原裁定已論明系爭調職令係命抗告人以軍法官身分編配於國防部其他單位，其新職階（薪）級與現階均相同。因未改變抗告人之軍法官身分，亦不影響其原來階（薪）級，並未損及抗告人公法上財產請求權，應認屬機關內部管理事項，並非行政處分，不得提起行政訴訟尋求救濟，自不得對之聲請停止執行，而駁回其聲請，雖未說明抗告人係在提起訴訟前聲請停止執行（非訴訟繫屬中聲請停止執行），致於理由欄二誤引行政訴訟法第116條第2項規定，未引同法條第3項規定，惟其結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異