最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第468號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第468號

上訴人

大發管材工業股份有限公司

代表人

蔡好

訴訟代理人

林天財 律師

被上訴人

經濟部工業局

代表人

吳明機

訴訟代理人

陳丁章 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年11月7日臺北高等行政法院102年度訴字第580號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人之代表人原為沈榮津，嗣於上訴審程序中變更為吳明機，茲據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人辦理「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案（下稱「系爭採購案」），計有上訴人、協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）、久合營造股份有限公司（下稱久合公司）等9家廠商投標，開標結果，由久合公司得標。上訴人未得標，經被上訴人發還系爭採購案之押標金新臺幣（下同）223萬元。嗣行政院公共工程委員會（下稱工程會）以民國101年5月21日工程企字第10100174880號函檢送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）

請被上訴人「就該處分書所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理」。被上訴人認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款情形，乃以101年7月20日工秘字第10100602680號函（下稱原處分）通知上訴人繳回押標金223萬元，上訴人不服，提出異議，被上訴人以101年8月31日工秘字第10100670660號函復異議處理結果，仍維持原決定，上訴人仍未甘服，提出申訴，經工程會以102年2月8日訴0000000號申訴審議判斷駁回，上訴人提起行政訴訟，仍經原審法院以102年度訴字第580號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張略以：㈠系爭採購案工程涉案2家廠商之投標金總額並不相同，差距甚大、價格具有競爭性，且得標者又為與涉案廠商無任何關聯性之久合公司，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家、惟實質上無相互競爭關係」而有違反政府採購法第87條第3項、第6項之情形，亦自無發生影響採購公正之情形。㈡上訴人與協羽公司實皆有施作本件系爭工程之能力，足證彼等各有投標之強烈企圖，亦各自希望能夠得標，以增加各家公司營業利益，加上各家公司為不同之法人，財務獨立，是各家之經濟利害顯然不同，得標與否，對各家公司意義、影響甚大，顯見上訴人與協羽公司、以及其他各家競標廠商間，確有實質競爭關係無疑，而無原處分、異議決定及審議判斷書所指各關係企業有政府採購法第87條第3項、第6項所示之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之情形，足見緩起訴書認本案違反政府採購法第87條之規定，應屬違誤。㈢系爭緩起訴處分書所記載之事實，疏漏百出，異議決定並未就此構成要件加以審查，僅以緩起訴處分書所載上訴人已自認之「部分事實」，作為認定上訴人有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實不符」之情於不顧，依法顯有違誤。㈣被上訴人追繳押標金所憑據之基礎事實，完全未經被上訴人職權調查證據程序，且被上訴人亦未盡舉證責任，又作成不利處分前，亦未通知上訴人表示意見，顯有不當及違誤。系爭緩起訴處分書雖有所謂上訴人與協羽公司間互相陪標之記載，然被上訴人不曾將上訴人與協羽公司間是否確有陪標乙事對上訴人為詢問及切實調查，且工程會審議中，被上訴人僅一再以緩起訴處分書即足認定被上訴人得向上訴人追繳押標金為由，而全然未提出其他足以佐證上訴人是否確有和協羽公司互相陪標之「積極事證」，足徵被上訴人未善盡行政調查之職責，僅以刑事偵查機關所作成之系爭緩起訴處分書，作為作成行政處分之「唯一」依據，顯屬不當而有重大違誤。㈤原處分認上訴人涉有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，然該二法條在構成要件、規範標的及法律效果均有所不同，被上訴人自不得任意將二者混淆以作為命上訴人繳回系爭押標金之依據。被上訴人逕將二者混為一談，併同適用，實違反依法行政，有適用法令之重大違誤。㈥原處分事實不符合政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款之構成要件，自非適法。又主管機關就行政法規所為之釋示，並非法規命令，不得採為適用政府採購法第31條第2項第8款之依據。㈦被上訴人所援引用以支持對上訴人追繳押標金處分作成之工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函釋）、工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱93年11月1日函釋）及工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋，係個案處理之結果，而並非工程會就與本件相同或相似之具體情形為一般性認定、所作成判斷有影響採購公正之違反法令行為類型之「法規命令」。被上訴人援引性質上並非法規命令、而係個案性質之上開函釋，作為支持其作成原處分之依據，顯有重大違誤。遑論原處分所援引用以作成追繳押標金處分之工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函（下稱98年12月2日函釋），實屬不適格之處分依據，則原處分之作成既無所據，自違反行政訴訟法第4條之法律保留原則及同法第6條之法律明確性原則，並已確實害及上訴人之財產權利自明，與法有違等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

四、被上訴人則以：㈠原處分之作成係以臺中地檢署100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為上訴人所承認，相關事實於前開緩起訴處分記載甚詳，而其法令之適用，經被上訴人審視亦無不當，故「上訴人法定代理人犯政府採購法第87條第3項、第6項未遂罪」之事實，應堪認定。又緩起訴乃是於被上訴人「承認」犯罪事實下「協商」緩起訴條件，即緩起訴條件之「協商」，亦不影響其「承認」犯罪之前提。又原審法院102年度訴字第488號案調取偵查卷證，經臺中地檢署中檢秀檔字第033961號函函覆，依偵查卷證所記載，可證明緩起訴認定之事實無誤。㈡就法律適用而言，原處分係按政府採購法第31條第2項第8款規定作成，並於作成異議決定中引據工程會89年1月19日之通案函釋為之，原處分無適用法律錯誤之情事。又被上訴人於異議決定所引用之工程會89年1月19日函釋，經本院認屬「通案函釋」無誤，故原處分適用法律部分應無瑕疵。又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。故即便本件上訴人負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1月19日函釋所稱「本法第87條之罪」之內。㈢政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定（本院101年度判字第839號判決參照）。㈣上訴人與協羽公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，使「招標程序（於上訴人與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」。㈤有關上訴人爭執被上訴人「追加處分事實」乙節，恐有誤會，蓋原處分就本件事實已載明係依據緩起訴處分為之，且原處分之記載不脫逸緩起訴書所認事實，上訴人自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，即無違反明確性原則（本院96年度判字第594號判決參照）。況被上訴人於原處分作成後，從未就「違法事實」為任何之增補，於異議程序、申訴程序提出陳述意見書等，亦充分說明，更未變動政府採購法第31條第2項第8款為本件處分依據，故上訴人稱被上訴人於原處分作成後有所謂「追加處分事實」一事，應屬誤解。㈥上訴人刻意強調「結果」未得標，強調其未施用詐術云云，顯刻意置其已經使投標程序公正性受到妨礙一事不論，所持理由並不足採。本件上訴人負責人所為犯罪，之所以不完成，乃由於外部障礙所致，為應罰之未遂犯，故緩起訴所認應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原判決略以：本件爭點為被上訴人以上訴人有政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事而追繳押標金223萬元，是否適法有據？經查：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定，係立法者授權主管機關就特定之行為類型，得以行政命令事先一般性補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令，具有法規命令之性質，而非行政規則（本院101年度判字第640號、第839號判決意旨參照）。次按工程會89年1月19日函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，為通案一般性之認定，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。準此，廠商於投標前即共同協議，由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。㈡經查：蔡添壽係協羽公司與都會公司之登記負責人，且協羽公司與都會公司之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆，而蔡好則又係上訴人之登記負責人（上訴人之董事含蔡琪隆）；蔡琪隆則係琪門公司之登記負責人，上開4公司共組為協羽集團，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被上訴人辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8件污水處理工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，而使開標發生不正確之結果之事實。渠等於系爭採購案公開招標期間，由蔡琪隆選定以上訴人與協羽公司參標後，即指示不知蔡添壽等3人之前揭謀議之劉靜縈同時製作上訴人與協羽公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於該2家公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，上陳蔡琪隆簽名後，再將請款單傳真予不知投標詳情之陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取上訴人與協羽公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立兆豐商銀沙鹿分行支票號碼BZ0000000號之上訴人支票與支票號碼BZ0000000號之協羽公司支票，再將上訴人與協羽公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆223萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述上訴人與協羽公司之公司支票至中國商銀沙鹿分行購買支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入上訴人與協羽公司之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示員工於98年12月7日，持上訴人與協羽公司參標文件至被上訴人處所投遞，惟因上訴人與協羽公司之標價均非最低價而未得標，致未使開標發生不正確之結果（本採購案共有9家廠商投標，並由久合公司得標），蔡添壽等人始未遂行等情，除有相關卷證附於偵查卷宗可資參佐，並經臺中地檢署檢察官訊據上訴人負責人蔡好、協羽公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，且經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈之證述情節大致相符等情，除有臺中地檢署100年度偵字第14115號、第15020號緩起訴處分書在卷可稽外（見原處分卷第1至7頁）；並有上訴人負責人蔡好、協羽公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆及證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈等人之偵訊筆錄在卷可憑（見原審卷第255至293頁）。而參諸上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白，經與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈等證述情節查對，情節大致相符，有渠等偵訊筆錄影本附卷足稽，自堪認上訴人負責人蔡好、協羽公司及都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信。上訴人參與系爭採購案，其代表人有觸犯政府採購法第87條第3項、第6項罪責之事實，洵堪認定。從而，被上訴人以上訴人參與系爭採購案，有政府採購法第31條第2項第8款規定，其他影響採購公正之違反法令行為之情事，乃以原處分請上訴人繳回押標金223萬元，於法洵無不合。

㈢被上訴人認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，遂以原處分通知上訴人繳回其參與系爭採購案之押標金223萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函釋，惟被上訴人既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2項第8款，並於原審法院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，則被上訴人於原處分說明中所誤引之條文及函釋，尚不影響原處分之適法性，上訴人據以主張原處分混同適用政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項第7款規定，因上開2條項法律規定之構成要件、規範標的、法律效果及立法目的均不相同，原處分顯有違誤云云，尚非可採。㈣被上訴人作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，已如上述，故被上訴人雖未於原處分說明欄內就本件上訴人究係該當工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明上訴人之行為屬於工程會89年1月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，及追補原處分所依據之事實，使臻明確，經核該函釋及追補之事實理由於原處分作成時即已存在，亦不因該事實理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經上訴人就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於上訴人之程序權保障，原審法院自得准予被上訴人追補上開理由。㈤原處分已載明係以臺中地檢署系爭緩起訴處分書為認定事實之基礎，並表明依政府採購法第31條第2項第8款規定通知上訴人限期繳回押標金，並無要求被上訴人無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法之必要。是上訴人主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款之規定云云，殊難憑採。㈥上訴人涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實，除經上訴人代表人於臺中地檢署偵查中認罪，並經緩起訴處分確定之外，尚有前開證據足資佐證，可知有關上訴人有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之事實，於客觀上明白足以確認。又上訴人提起申訴前，依法應先經異議之先行程序。是被上訴人於作成原處分前，縱未給予上訴人陳述意見之機會，亦不違反行政程序法第102條之規定。㈦綜上所述，上訴人主張各節，均不足採。從而，被上訴人以上訴人參與系爭採購案，涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事，遂依同法第31條第2項第8款之規定，以原處分向上訴人追繳押標金223萬元，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人猶執前詞，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並敘明本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經原審法院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點第8款所明定。次按政府採購法第87條第3項、第6項分別規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」、「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」又「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」、「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第89000318號函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」則經工程會分別以89年1月19日函釋及93年11月1日函釋在案。

㈡復按「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日〈89〉工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」（本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）

㈢經查，原判決以緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，並審酌該案被告與證人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人參與系爭採購案，其代表人有觸犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪之依據；並論明投標廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日〈89〉工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳；又投標廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該參與投標廠商之人員，均分別涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪或同條第6項、第3項之未遂罪，且上開欺罔或不正之方法，自足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，從而，被上訴人以原處分向上訴人追繳押標金223萬元，於法洵無不合，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反經驗法則及證據法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨主張工程會89年1月19日函釋係個案處理結果，而非工程會就與本件相同或相似之具體情形為一般性認定，被上訴人援引前揭函作為支持其作成原處分之依據，原審未予糾正，有違行政訴訟法第4條之法律保留原則及同法第6條之法律明確性原則，並已害及上訴人之財產權利，實已構成判決不適用法規及不備理由之違法云云，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決違誤，尚非可採。

㈣上訴意旨另謂：上訴人與協羽公司為各自獨立運作之公司，均具施作系爭採購案之工程能力，且於系爭採購案中各自投標，資金亦各自獨立，投標金額亦差距甚大，顯具實質競爭關係，況除該兩公司外，尚有多家公司投標，早符合得開標之情形，上訴人及協羽公司以公開方式參予投標，並不致有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，不具備「行使詐術」之客觀行為及主觀意圖之要件，難認有何違反政府採購法第87條第3項、第6項之犯行；原判決適用法律，顯有違誤云云。惟查，上訴人、協羽公司、都會公司及琪門公司共組協羽集團，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被上訴人辦理之前揭8件工業區污水處理工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由上訴人之登記負責人蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係；本件係由上訴人與關聯廠商協羽公司於系爭採購案投標前合議不為競價，並分別以上訴人及協羽公司名義參與系爭採購案投標，營造係不同廠商競標之假象，因上訴人與協羽公司之標價均非最低價而未得標（由久合公司得標），致未使開標發生不正確結果等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。參照上揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，縱因上訴人無法預知系爭採購案有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯，被上訴人自得據之對上訴人為追繳押標金之處分。上訴人前揭上訴意旨，並非可採。

㈤上訴意旨又謂：原處分以系爭緩起訴處分書之記載事實涉及違反政府採購法第87條規定作為行政處分之唯一事實依據，且僅以此為認定追繳押標金之依據，有所違誤；詎原判決僅率據緩起訴處分程序中與事實並不相符之關係人陳述，將原處分、原異議決定及申訴審議判斷予以維持，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違法云云。但查，行政爭訟事件並不受起訴書、緩起訴處分書或刑事判決認定事實之拘束；然行政訴訟非不得依自由心證以檢察官起訴書、緩起訴處分書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，惟應就其斟酌結果所得心證之理由，於判決內予以論明。本件原判決已依職權自行審酌該緩起訴處分相關被告及證人之供述（緩起訴處分僅作為原判決之參考，並非受其拘束），及引用工程會之相關函釋，始認定原處分追繳上訴人之押標金並無違誤，並於判決內明確詳述其得心證之理由，經核與證據法則及經驗法則等並無違背。又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。前揭上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，亦非可採。

㈥上訴意旨復謂：政府採購法第50條及同法第31條之立法目的、構成要件及法律效果，均有不同，不得混同適用，原處分將二者混淆，誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函釋，顯有違誤；縱上訴人有違反政府採購法第87條第3項、第6項規定，而構成政府採購法第50條第1項第7款之情，其法律效果僅為不開標等，洵不可依政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金；原判決將原處分予以維持，自有判決不適用法規或適用法令不當之違法云云。查政府採購法第31條第2項各款固係針對押標金之發還、不予發還及追繳之事由所為之規範；至同法第50條規定則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，並非得為追繳押標金之依據；本件被上訴人因工程會檢送臺中地檢署系爭緩起訴處分書，函請其就該處分所載涉案廠商之行為事實，依政府採購法規定辦理，被上訴人因認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，遂以原處分通知上訴人繳回其參與系爭採購案之押標金223萬元，於法並無違誤。雖原處分說明二誤引政府採購法第50條第1項第7款及工程會98年12月2日函釋；惟被上訴人既已於原處分之主旨中敘明其法律依據為政府採購法第31條第2項第8款，並於原審法院準備程序時重申其作成原處分之依據為政府採購法第31條第2項第8款之規定，原判決因認被上訴人於原處分說明中所誤引之政府採購法第50條第1項第7款條文，尚不影響原處分之適法性，核無違誤。又被上訴人雖未於原處分說明欄內就本件上訴人究係該當工程會何函釋認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件訴訟程序中，補充說明上訴人之行為屬於工程會89年1月19日函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，原判決認本件不因該追補而改變原處分之本質與結果，且經上訴人就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於上訴人之程序權保障，自得准予被上訴人追補上開理由，經核亦無違誤。上訴人以原處分誤引政府採購法第50條第1項第7款規定及工程會98年12月2日函釋，顯有違誤，原判決仍予維持，自有判決不適用法規或適用法令不當之違法云云，尚難採據。

七、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已為論斷，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴論旨執其法律上見解之歧異，就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異