最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第704號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第704號

上訴人

中華電信股份有限公司

代表人

鄭 優

訴訟代理人

宋珍芳 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

參加人

凱擘股份有限公司

代表人

吳國章

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年3月11日智慧財產法院104年度行商訴字第95號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人經濟部智慧財產局之代表人原為王美花，嗣於民國105年7月1日改由洪淑敏擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣參加人於101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SuperMOD及圖（三）」指定使用於修正前商標法施行細則第13條第38類之新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖上方所示）。嗣上訴人於101年10月31日以系爭商標之註冊有違商標法第29條第1項第1、2款及第30條第1項第10、11、12規定，對之提出異議，經被上訴人於103年11月5日以中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回。上訴人仍不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。

三、上訴人起訴主張：㈠系爭商標之英文「SMOD」，其中「MOD」雖經聲明不在專用之列，然判斷近似與否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對；系爭商標與據以異議商標之「MOD」，無論外觀、讀音與觀念均相同，故二商標近似程度高；又二商標指定商品之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消費者熟悉、上訴人有多角化經營、系爭商標已致本件有實際混淆誤認之情事、參加人申請系爭商標時並非善意，足認系爭商標近似於據以異議商標，有致相關公眾混淆誤之虞。㈡據以異議商標一早於93年3月1日即獲得註冊，據以異議商標二係於98年7月1日獲准註冊，而系爭商標於101年8月1日始獲得註冊，則依本院98年度裁字第871號裁定意旨，據以異議商標既有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力；又參加人於申請系爭商標註冊時，明知著名之據以異議商標一、二之存在，可能引起相關消費者混淆誤認其來源而仍為之，應無保護之必要，故原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1項第10款規定情事之審定，顯有違誤。㈢據以異議商標一於93年已獲被上訴人遴選為「文化創意產業著名商標」，嗣經上訴人長期持續且廣泛之宣傳及使用，早已建立其獨特之識別性及高知名度，於系爭商標申請註冊時已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，為著名商標；而參加人於據以異議商標獲得高知名度且累積相當信譽後，始以與據以異議商標相同之外文「MOD」作為系爭商標主要部分之一申請註冊，且將該等文字顏色加深，以顯著方式置於商標圖樣中，適足證明參加人確有使人將其商標與上訴人之著名商標產生聯想而藉以搭便車之意圖，致消費者產生混淆誤認，故系爭商標之審定有違反商標法第30條第1項第11款前段規定之情事；上訴人與參加人係屬競爭關係，參加人於系爭商標設計上刻意凸顯與據以異議商標相同之「MOD」字樣，以近似於據以異議商標之文字圖樣作為其商標主要部分之一，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散上訴人據以異議商標所指示單一特定來源之特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性，故系爭商標之審定已違反商標法第30條第1項第11款後段規定。㈣參加人與上訴人間具有競爭關係，不可能對據以異議商標之存在毫無知悉，竟申請註冊與據以異議商標極為近似之系爭商標，企圖仿襲據以異議商標，攀附上訴人長期累積及用心維護之商譽及商標利益之意圖明顯，故系爭商標之審定違反商標法第30條第1項第12款規定；又司法實務上對該第12款規定之適用並不以未註冊商標為限，原處分及訴願決定未予詳查，逕認原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1項第12款規定，其審定顯然不當等語，求為判決：撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對於系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。

四、被上訴人則以：㈠兩造商標均有近似之外文「MOD」，並指定使用於同一或類似之服務，惟衡酌該外文「MOD」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，且兩造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬善意等因素，系爭商標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議商標之服務為同一來源，或誤認兩造商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡綜合各項因素判斷，系爭商標之申請註冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞，亦無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標之信譽之可能，系爭商標之註冊應無商標法第30條第1項第11款規定之適用；又「MOD」早已見於國外文獻，且為國內學界、媒體報導及相關主管機關所普遍使用之服務名稱，不具識別性；另觀上訴人於異議階段所提證據資料，予消費者之寓目印象係在介紹上訴人所提供之MOD服務，仍為服務名稱之使用，並非以「MOD」作為商標使用，自無法以該等使用方式使「MOD」單獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標識；是依上訴人所檢送之證據資料，僅能證明該公司有長期宣傳其所提供之「MOD」（多媒體隨選系統）服務，尚無從認定「MOD」業經上訴人長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識。㈢系爭商標申請日晚於據以異議商標一及據以異議二之申請日，上訴人據以異議商標要無被搶先註冊之情事甚明，核與商標法第30條第1項第10款為保護未註冊而先使用商標之意旨不符，尚難認系爭商標之註冊有該款規定適用之情事；依上訴人於異議階段所檢送之證據資料，可知上訴人早於系爭商標申請註冊前，即有先使用據以異議商標一、二於「多媒體隨選視訊系統」之電視播送等服務上，又兩造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議諸商標而申請系爭商標註冊之情形，自無商標法第30條第1項第12款規定之適用。㈣依其公告「聲明不專用審查基準」第2.2.2點規定，聲明不專用制度僅係於審查程序就可能發生商標權爭議之情形，預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據；則本件是否有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，除兩造商標是否構成相同或近似，仍須綜合各項因素，判斷是否符合「有致相關消費者混淆誤認之虞」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」等要件，故上訴人引用本院98年度裁字第871號裁定所為之主張尚不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、參加人主張：㈠系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定不得註冊事由：兩造商標相較，固均有相同之外文「MOD」，惟「MOD」乃業界之通用名稱，不具識別性，由於不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，在比對時應施以較少注意，鑒於系爭商標有引人注意足資消費者區辨其來源之「凱擘大寬頻」及獨創之圖形部分，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，應仍可區辨二者之差異，是二者並不構成近似。「MOD」既為「Multimedia on Demand」之縮寫，用以說明「多媒體隨選服務」，則在多媒體隨選服務業界，「MOD」乃同業競爭者需要使用，自不能允許少數特定人獨占，故無論上訴人曾經如何努力使用「MOD」，都不能禁止其他同業競爭者使用「MOD」。兩造商標所指定使用之服務雖有類似性存在，然此僅為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，況多媒體服務較為專門且特殊，市面上實際經營之業者僅為少數，消費者多需親自至業者門市申辦，並由業者派人安裝，殊難想像有混淆誤認之可能。㈡系爭商標並無商標法第30條第1項第11款所定不得註冊事由：兩造商標均含有「MOD」部分，然「MOD」為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示上訴人單一來源，系爭商標並不會使人與據以異議商標產生聯想，自不可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之印象，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議商標識別性之虞；系爭商標指定使用於第38類之電訊等相關服務，該等服務並未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用著名之據以異議商標，並使人對著名之據以異議商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，自難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款本文：⒈系爭商標由類似外文k字設計圖、較小字體外文kbro、中文「凱擘大寬頻」及顏色深淺不一與經設計之外文SuperMOD，由左而右依序排列所聯合組成；據以異議商標一由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成；據以異議商標二由中文「天天」與略經設計之外文MOD上下排列所組成。系爭商標之外文MOD 部分雖經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，亦是註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，是系爭商標聲明不專用之部分，僅係為避免爭議，其亦屬整體構圖之一部，故判斷兩造商標是否近似時，「MOD」部分雖聲明不專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。

⒉兩造商標雖均有相同MOD部分，異時異地就其外觀、觀念及讀音等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞；又據以異議商標固均有「MOD」外文，然系爭商標有多元素設計，MOD僅占一部，並非特別顯著突出部分，其不易引起相關消費者之注意，是總體觀察兩造商標之所有設計元素後，縱兩造商標均有MOD外文，然不構成近似。⒊分析兩造商標之服務範圍可知，同為提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素具有共同或關聯之處，屬相同與高度類似之服務，是兩造商標指定使用於相同與高度類似之服務。⒋依參加人於異議答辯時所檢送之附件所示，MOD為Multimediaon Demand之縮寫簡稱，早為數位匯流相關產業或學者所普遍使用，如電信、有線電視、網際網路、電子商務。中譯有多媒體選隨視訊系統、寬頻多媒體系統或互動式多媒體系統，係指透過雙向寬頻網路，將電視頻道、選隨電影及連續劇等多樣內容，經由機上盒呈現在家中原本電視機上之一種可選隨之多媒體服務，是電信電視服務之相關消費者，不致將單純MOD當作辨識服務來源之識別標識；又兩造商標所使用之文字，均為一般社會大眾所熟悉者，而kbro、「凱擘」、「中華電信」及「天天」使用於特定提供數位資訊之傳輸及網路電信通信等服務，均與服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，足認兩造商標為任意性商標，各為識別性強之商標，不致使相關消費者混淆誤認，系爭商標並未攀附據以異議商標。⒌上訴人雖提供電信服務、網路連結、資訊儲存、雲端、資安、智慧節能及多媒體內容傳輸平臺等服務。然均屬提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，並非多樣化之不同類型服務，況當事人就據以異議商標未從事多角化業務，均未爭執，故難認據以異議商標權人有多角化經營之情事。⒍上訴人所提出之網路論壇資料，係以凱擘Super MOD與中華電信MOD之服務為比較，並非就二者商標整體圖樣設計之評論，且其內容係針對二家電信業者服務內容比較，而得區別究係上訴人或參加人所提供之服務，則尚難證明消費者對於兩造商標已實際發生混淆誤認之情事。⒎兩造商標指定使用於數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務範圍，服務對象均為社會大眾，實體商店與網際網路均可提供相關服務，是行銷方式與行銷場所有高度重疊。⒏上訴人所提出其委外進行之「MOD品牌調查」，未包含市場調查公司之公信力、兩造商標營業期間與營業數量、調查報告之經驗、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項，故無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，不足作為認定相關消費者對據以異議商標之熟悉程度之證據。⒐參加人在系爭商標圖樣中置放中文「凱擘大寬頻」及獨創設計之圖形，相關消費者可區辨兩商標之差異處，是足認參加人無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意。㈡系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第11款規定：⒈經綜合判斷後，相關公眾或消費者於購買時實施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以異議商標一時，自得區辨為不同來源，不致誤認兩造商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之情事，即未違反商標法第30條第1項第11款前段之規定。⒉系爭商標與據以異議商標一各自結合可資區別之圖形及文字，相關消費者可輕易區辨系爭商標與據以異議商標一之不同，故整體商標近似程度低，據以異議商標一於相關消費者之獨特及單一來源之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議商標一識別性之虞。⒊參加人縱係以「SUPER MOD」行銷使用系爭商標之服務，惟其係指可提供消費者優質之多媒體隨選視訊服務，且系爭商標與據以異議商標一之近似程度甚低，相關消費者即可輕易區辨系爭商標與據以異議商標一之不同，系爭商標亦無使消費者對據以異議商標一著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面聯想之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議商標一信譽之虞。㈢系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第12款規定：兩造商標各自結合可資區別之圖形及文字，相關消費者可輕易區辨兩造商標之不同，故整體商標圖樣近似程度低；且系爭商標之申請日均在據以異議商標註冊公告日後，自無剽竊上訴人創用之據以異議商標，而搶先註冊之情事。㈣上訴人雖於異議階段認系爭商標有違商標法第29條第1項第1款至第2款之規定，然經被上訴人認本件無違商標法第29條第1項第1款至第2款之適用，當事人於訴願階段及本件行政訴訟亦未就該條款爭執，故無庸審酌系爭商標是否有商標法第29條第1項第1款至第2款之適用等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

七、本院按：

㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為101年1月20日，註冊公告日為101年8月1日，上訴人嗣以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被上訴人審查結果，以103年11月5日以中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷。

㈡再按「商標有下列情形之一，不得註冊：10、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。......11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。......。12、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。......。」則為現行商標法第30條第1項第10款至第12款所明定。

㈢另按商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標既係由上述文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。

㈣蓋商標的功能主要在於指示商品或服務的來源，而以之與他人的商品或服務相區別，只要商標整體具有識別性，即具備商標功能，聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性之依據。關於「註冊商標中未聲明不專用的文字，在後申請時為不具識別性文字的處理方式」，在商標審查實務所憑據之商標聲明不專用審查基準行政規則之7.2一節有詳盡記載，玆引述如下：「商標圖樣中包含之事項是否有不具識別性的情形，係以審查時作為判斷時點，若在後商標註冊申請案，以已註冊商標的文字作為商標圖樣的一部分，而前案於申請註冊時，並未以該文字不具識別性聲明不專用，惟若依後案審查時的客觀事證，該文字確實為說明性、通用名稱或有其他不具識別性的情形，或該文字於後案係結合其他文字一併使用，該文字本身已非商標圖樣的主要識別部分，而僅是商品或服務的相關說明，且後案商標無致相關消費者混淆誤認之虞，則可取得註冊，商標權人或第三人尚不得僅以前案已經核准註冊或未聲明不專用的事實為爭執。惟該部分既包含於在先註冊商標中，且未經聲明不專用，後案商標取得註冊，而未以有致相關消費者混淆誤認之虞予以核駁的理由並不清楚，在先商標權人可能仍以為其就該不具識別性文字具有排除他人使用的權利，且在後商標權人及其他競爭同業可能不瞭解該部分已不具識別性，為明確表示後案商標中的相關文字不具識別性，在後之商標權人須將該部分聲明不專用，始能取得註冊。」可資參照。經查，據以異議商標係由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成，但就其中關於外文MOD部分，系爭商標圖樣上之外文「MOD」業已聲明不在專用，則依上說明，上訴人所主張其於申請據以異議商標註冊時，除「電信」2字外，並未就任一部分聲明不專用，是據以異議商標取得註冊在先，自有拘束他人效力云云，殊非可採。

㈤準此，判斷兩商標是否近似時，圖樣「MOD」部分雖聲明不專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。本案是否有違商標法第30條第1項第10款至第12款之規定，應就兩造商標整體觀察比對，除衡諸兩商標是否構成相同或近似，亦應綜合各項因素，判斷是否符合有致相關消費者混淆誤認之虞、有致相關公眾混淆誤認之虞等要件。亦即，本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就附圖所示系爭商標（即圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」及「SuperMOD」，由左至右排列所組成）及據以異議商標（據以異議商標其一圖樣由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成；據以異議商標其二圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成）之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。雖兩商標均有「MOD」文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之「MOD」部分商標圖案文字贅予論述其識別性，則原判決區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟，則上訴意旨爭執：原審於本件商標異議程序認定「MOD」通用名稱，無識別性，而否定上訴人之商標權，於法無據等語，尚非無據，惟依以下所述，原審雖於判決中贅予論斷「MOD」識別性部分者，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。是上訴意旨再就外文「MOD」是否具識別性所為之爭執，並非認定本件系爭商標註冊是否違法之審理重點，自無再予詳加論述之必要。

㈥復按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查，原判決關於認系爭商標與據以異議商標不構成近似（應是近似性甚低之誤，惟不影響判決之結果，逕予更正）、兩商標指定使用於同一或類似服務、兩商標均有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，另就上訴人所主張及其所提「MOD品牌調查」報告等如何不足採等事項均詳予以論述，從而認定系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定之適用，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨以：原判決以「MOD」無識別性為其立論基礎，就兩造商標不構成近似、參加人等相關業者所刊登之比較廣告、「MOD品牌調查」報告、著名商標對於判斷混淆誤認之虞各項參考因素之影響及系爭商標無搶註商標等節，所為系爭商標無違反商標法第30條第1項第10至12款規定情事之判斷，有判決不適用法規或適用不當、理由不備之違法云云，並非可採。

㈦末按判斷商標近似，係以商標圖樣整體為觀察。而在整體觀察原則上另有所謂「主要部分」方法，係因為商標雖然係以整體圖樣呈現，但是商品或服務之消費者所關注寓目印象或者事後留存其印象者，應是其中較為顯著部分，此一顯著部分即屬主要部分。主要部分方法與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。是殊不得執在判斷商標近似上以主要部分觀察方法之說明，質疑其非以商標圖樣整體為觀察，亦不得無由任擇商標圖樣之部分，主張違反主要部分方法或整體觀察原則。經查，系爭商標圖樣有多元素設計，MOD僅占一部，並非特別顯著突出部分，其不易引起相關消費者之注意，此外，原判決業已詳述兩商標雖均有相同MOD部分，異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞等情，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨主張據以異議商標之主要部分為MOD，故兩商標應屬近似商標云云，自非可採。

㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異