最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第417號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第417號

抗告人

黃英邦

訴訟代理人

江來盛 律師

上列抗告人因與相對人南投縣政府間水土保持法事件，對於中華民國105年1月7日臺中高等行政法院104年度訴字第289號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人於民國103年9月25日未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於南投縣魚池鄉○○段○○○○○號屬山坡地範圍之土地（下稱系爭土地）上開挖整地、興建水池及鐵皮屋，違規面積約1,800平方公尺。案經民眾檢舉，經南投縣魚池鄉公所以103年9月29日魚鄉農字第1030013355號函報相對人，相對人於103年10月6日以府農管字第1030195230號函通知相關單位及抗告人於103年10月9日至現場勘查，發現系爭土地有開挖整地、興建水池及鐵皮屋之情形，相對人製作會勘紀錄並現場命抗告人就裸露區域立即植生覆蓋或進行其他水土保持處理，並以103年10月21日府農管字第1030210547號函請土地所有權人陳敬融（權利範圍6分之2）及黃林掌（權利範圍6分之4）陳述意見後，確認本案違規行為人為抗告人，相對人乃以103年11月10日府農管字第1030217138號函（下稱相對人103年11月10日函）請抗告人就擅自開挖整地造成地表裸露部分，應於104年4月30日前完成植生覆蓋達90％，及做好水土保持維護與處理。另以抗告人違反水土保持法第12條第1項第4款規定，爰依同法第33條第1項第2款及「南投縣政府處理違反水土保持法案件行政處分裁罰基準」第3點規定，以103年11月21日府農管字第1030232214號函附裁處書（下稱原處分）裁處抗告人新臺幣（下同）6萬元罰鍰。抗告人就原處分及相對人103年11月10日函不服，向行政院農業委員會提起訴願，經訴願機關就原處分部分予以撤銷，就相對人103年11月10日函部分為不受理之決定。抗告人就訴願不受理部分不服，提起本件行政訴訟。

三、原裁定以：依水土保持法第23條第1項、第2項規定可知，其有未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，始有依同法第23條第1項規定「限期改正」之適用。至「未……擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者。」依同條第2項規定，僅有「依第33條規定按次分別處罰」、「令其停工」、「沒入其設施及使用之機具」、及「強制拆除及清除其工作物」，並無「限期改正」之規定。本件經確認違規行為人為抗告人，相對人作成103年11月10日函，核其真意乃在督促抗告人實施水土保持處理與維護以避免地表裸露而沖蝕，其作用無非係行政指導，而對抗告人並不發生不利之法律效果，此觀之水土保持法第33條第1項規定之處罰，並不以行為人經相對人令其限期改正而不改正始得予以處罰自明。倘行為人有違反水土保持法第23條第2項之規定，相對人本即不待命行為人限期改正而不改正時，即得依水土保持法第33條第1項予以處罰，從而，相對人103年11月10日函固令抗告人限期改正，惟對其並不發生不利之法律效果，該函僅為觀念通知而非行政處分（本院99年度判字第343號判決參照），訴願決定將此部分為不受理之決定，並無不合，抗告人之訴為不合法，應予駁回等語。

四、抗告意旨略謂：依水土保持法第23條、第33條第1項等規定，相對人取得命抗告人「改正」之依據，故相對人103年11月10日函已符合行政程序法第92條、司法院釋字第462號解釋之行政處分之定義。又依行政程序法第165條、第166條第2項、第167條第1項等規定，行政機關為行政指導時，應明白表示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項，並且必須提供必要的「輔導」及「協助」，且性質上屬於行政事實行為、任意性事實行為。本件相對人103年11月10日函中僅命抗告人「植被90%」、「做好水土保持維護與處理」，惟對於此二指示，相對人並未有任何明確的「輔導」及「協助」，自無行政指導之實，惟原審程序中並未依行政訴訟法第125條第2項、第3項加以闡明，命當事人為適當完全之辯論，其踐行之訴訟程序即有瑕疵，並有突襲性裁判之違法等語。

五、本院按：（一）「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「（第1項）未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。（第2項）未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：……二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」水土保持法第12條第1項第4款、第23條第1項、第2項、第33條第1項第2款分別定有明文。（二）查相對人103年11月10日函之內容載明：「應於104年4月30日前完成植生覆蓋達90％，及做好水土保持維護與處理，本府屆時再派員檢查」等語，核其真意，乃在督促抗告人實施水土保持處理與維護，並非依水土保持法第23條第1項所為之限期改正，其作用無非係行政指導，對抗告人並不發生不利之法律效果，自不符行政程序法第92條行政處分之要件。且本件訴願決定即認定相對人103年11月10日函為觀念通知，並非行政處分，抗告人於原審程序中即得就此項認定提出抗辯，並為充分之陳述，原裁定雖另認定相對人103年11月10日函為行政指導，惟僅係對該函性質之補充說明，並不影響該函為非行政處分之性質，亦不妨礙抗告人之攻擊防禦。抗告意旨徒以原審未實施闡明權，程序有重大瑕疵云云，尚屬無據。是原裁定以相對人103年11月10日函僅為觀念通知而非行政處分，訴願決定將此部分予以不受理，並無不合，抗告人此部分之起訴為不合法，應予駁回等語，經核並無違誤。抗告意旨仍執前詞，主張相對人103年11月10日函為行政處分，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異