最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第503號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第503號上訴人　行政院公共工程委員會代　表　人　吳宏謀訴訟代理人　賴秀麗上訴人　台灣國際造船股份有限公司代　表　人　鄭文隆訴訟代理人　王雅慧　律師余振國　律師被上訴人　中信造船股份有限公司代　表　人　韓碧祥訴訟代理人　王寶玲律師蔡步青律師參加人　國防部代　表　人　馮世寬訴訟代理人　林家祺　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年5月26日臺北高等行政法院104年度訴字第917號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。理由一、本件上訴人台灣國際造船股份有限公司（下稱台船公司，即原審參加人）代表人原為賴杉桂，嗣變更為鄭文隆，業據新任代表人鄭文隆提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣被上訴人與上訴人台船公司參與招標機關即參加人國防部所辦理「艦艇進出塢作業開口式契約」採購案（即編號PD03140L144案，下稱系爭採購案），開標結果由被上訴人得標，上訴人台船公司不服參加人國防部民國103年10月7日之開標過程及結果，提出異議，復不服參加人國防部以103年10 月23日國採購包字第1030007229號函維持原決定（下稱異議處理結果），遂向上訴人行政院公共工程委員會（下稱工程會，即原審被告）提出申訴，經上訴人工程會104年5月1日作成訴1030800號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）：「原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理」。被上訴人不服，提起行政訴訟，為原審法院104年度訴字第917號判決（下稱原判決）「申訴審議判斷撤銷」。上訴人工程會及台船公司均不服，乃分別提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人建造之DELPHIN輪（下稱迪芬輪）試航後，交付船東前所進行之最終船舶進出塢作業，均於被上訴人之船塢中進行，被上訴人確實有承做船艦「進出塢作業」之能力與經驗，投標時提出之迪芬輪「最終進塢檢驗」（final docking survey）證明文件，亦符合招標文件所稱「曾完成與招標標的類似之承做文件」之廠商資格證明文件。上訴人工程會以投標文件與招標文件要求未盡相符為由，撤銷異議處理結果，於法有違，更悖於造船業之專業及國際海事工作慣例。㈡「最後塢檢」係新船交付船東前必需完成之工作，須重新經過進塢及出塢程序，並在船塢中進行必要之維修及保養，此與系爭採購案之主要部分工項─不同噸位艦艇之「進出塢作業」完全相同，迪芬輪最終進塢檢驗證明文件中所稱之「最終進塢檢驗」當然包括「進出塢作業」。又系爭採購案主要工作項目為「進出塢作業」，得標廠商僅需提供船塢，以進行基本進出塢作業及外殼簡易修繕等工作，不涉及艦艇本身之維修工作，無論進塢者為軍艦或商船，其程序並無不同。㈢被上訴人提出之原證8號，除可證明被上訴人確實具有「進出塢作業」之承做能力外，亦有完成如原證5工項分析表中所列之「水線下船體除鏽噴漆」、「船體結構檢換」等工項之能力及經驗。且根據本案招標文件規定，投標廠商僅需提出「曾完成與招標標的類似之承做文件」，即可作為廠商具有製造、供應或承做能力之證明，該承做文件不以與本案招標標的完全相同為必要。是招標文件既未規定「與招標標的類似」者以「軍艦」為限，更未規定不得提出「商船」之證明文件，上訴人工程會認「與招標標的類似」限於「軍艦」，顯屬無稽。況證人方志中、張博超已證述不論軍艦或商船，進出塢作業程序並無二致，亦與造船或維修無關，上訴人主張「不論由造船或維修的角度，均難認二者相類」，自無可採。㈣迪芬輪總噸位為7,019 ，其滿載排水量可達12,298.11噸，足以顯示其排水量符合投標文件所列5,000噸以上之艦艇。上訴人台船公司主張艦艇與商船就「噸位」之計算標準不同，迪芬輪噸位非等同於艦艇之噸位，被上訴人於投標時所提之資格文件不符合招標文件之規定云云，並無可採。㈤上訴人工程會於105年3月18日作成訴1040542號申訴審議判斷書（下稱第2次申訴審議判斷），認定參加人國防部再以104年10月26日國採購包字第1040006438號函作成維持原決標結果之異議處理結果（下稱第2次異議處理結果），違反本件系爭申訴審議判斷意旨，而予撤銷，故被上訴人請求撤銷本件系爭申訴審議判斷，仍有訴之利益。況上訴人工程會撤銷參加人國防部第2次異議處理結果後，即回復至上訴人台船公司提起異議之狀態，參加人國防部應另為適法之異議處理結果，而上訴人台船公司異議是否有理由，取決於被上訴人之投標文件是否符合招標文件規定，是本件起訴仍有權利保護之必要。㈥上訴人工程會採購申訴審議委員會並非具有海事專門知識及經驗之專門單位，且作成系爭申訴審議判斷書前，並未徵詢專業海事單位之意見，其認定與財團法人船舶暨海洋產業研發中心104 年5月20日函文及日本海事協會出具之聲明不同，更與證人方志中、張博超證述相佐。㈦被上訴人目前已依約完成多次海軍艦艇進出塢作業及相關檢修工作，足證被上訴人確有執行不同噸位艦艇「進出塢作業」之能力與經驗。又「旭海艦」、「武夷艦」另行招標，係涉及招標機關與被上訴人間之契約條文爭議，屬於參加人國防部與被上訴人間私法契約關係，與本件無關。另104年3月間蘇澳艦進塢後發生聲納音鼓破損事件，與被上訴人無關，亦與本件被上訴人是否具有投標資格無關。被上訴人投標文件內容完全符合招標文件之要求，且具備承做系爭採購案之能力與經驗，決標過程完全合法。上訴人工程會撤銷異議處理結果，認事用法均有違誤等語。並聲明：撤銷申訴審議判斷。四、上訴人工程會則以：㈠被上訴人提交之承做能力之證明，為日本驗船協會（Nippon Kaiji Kyokai）出具之證明書（日期：西元2014年9月29日，編號KC14KH-0047）與臨時船級證書（西元2013年12月27日出具）。而上開證明，實為被上訴人完成總噸位7,019、船名迪芬輪之散裝貨輪的最後塢檢證明及該船之臨時船級證書，被上訴人亦自陳前揭證書所述「最後塢檢」係新船交付船東前必須完成之工作，且上開證書性質屬（暫時）船級證書，所涉為新造船舶建造完成時須經之檢查，並非系爭採購案之主要部分工項內不同噸位艦艇為進行維修而進行之「進出塢作業」，並無實質關聯。㈡船舶並無一定的規格，造船能力因各別船種、船型而有別，依系爭採購案招標文件，系爭採購案主要部分工項係為對5,000 噸以上、以下之不同噸位軍艦艦艇進行維修而進行之「進出塢作業」，惟迪芬輪係商船而非軍艦艦艇，不論由造船或維修的角度，均難認二者相類，被上訴人尚難以其曾為新造商船完成「最後塢檢」之證書，作為其具有為不同噸位軍艦艦艇進行維修而進行「進出塢作業」之承做能力證明。被上訴人於訴訟中補充其「承做能力之證明」之相關證物資料，如入出塢相關作業照片等，均非於「投標時」所提出供參加人國防部審查之文件，依政府採購法第51條第1項規定，不得作為本件審酌廠商是否具有承做能力之證明文件。㈢系爭採購標的為「『艦艇』進出塢作業」，艦艇作為軍事用途，不同於ㄧ般商船，迪芬輪新船進塢作業，所採取之手段及方法基本上與艦艇進塢作業的手段及方法不同，蓋迪芬輪為新造船舶，船底與海水僅有短期間的接觸，尚未附著大量之海生物，又屬肥胖型狀，易於坐墩，技術層次比舊艦艇進塢作業低。日本驗船協會出具之前開證明書，難認屬曾完成「『艦艇』進出塢作業」之承做文件。㈣被上訴人就系爭採購案所提交之資格證明文件，與系爭採購案招標文件所載「曾完成與招標標的類似之承做文件」之要求未盡相符，衡諸政府採購法第50條第1項第2款規定，上訴人工程會所為之申訴審議判斷於法有據等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。五、參加人陳述略以：㈠國防部部分：⒈招標文件僅要求投標廠商提出曾完成與招標標的「類似」之承做文件，並未規定須與本案招標標的完全相同為必要，故投標廠商應提交之承做證明文件，不以軍事艦艇為限。被上訴人投標時檢附迪芬輪之資格證明文件，已呈現「被上訴人完成該船舶關於新高8號船塢之進出塢作業」之事實，足為被上訴人「曾完成與招標標的類似之承做文件」之投標廠商資格證明文件。又系爭採購案特性、實際需要及主要部分均係以「進出塢作業」為主，船艦之維護、修繕並不在系爭採購案承做範圍內，益證投標廠商資格不以「艦艇承作之實績經驗」為限。況進出塢作業不因船舶類型不同而有所差異，參加人依據被上訴人所提臨時船級證書認定被上訴人具備投標廠商資格，於法無違。⒉系爭採購案為巨額採購，參加人本得依照特殊或巨額採購認定標準第5條規定，設定特殊廠商資格限制，載明需「具有相當經驗或實績者」始得競標，然系爭採購案並無相關規定，益證參加人自始即不欲限制投標廠商需以承做艦艇之實績經驗為限，上訴人工程會對於「招標標的類似之承做文件」之認定，顯有誤會。⒊上訴人工程會肯認最終進塢檢驗包含進出塢作業，且進出塢作業不因船舶類型和進塢目的而有所不同，則被上訴人提供之最終進塢檢驗證明當可作為系爭採購案之廠商資格文件，上訴人工程會認最終進塢檢驗與系爭採購案之進出塢作業無實質關聯，顯有未合。⒋本件廠商資格規定於招標文件之「計畫清單(18)備註第1點」，僅要求「廠商具有承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之承做文件」，至於「附加條款」僅係單純針對船塢進出塢作業設有明確作業流程之內容，並不影響投標時廠商是否具投標資格之判定。況依本院104年度裁字第1033號裁定及原審法院103年度訴字第1234號判決意旨，系爭契約「附加條款」為履約條款，與投標時僅針對招標文件明定之「廠商資格」審查係屬二事，不應將履約事項納為廠商基本資格審查條件，否則即違反政府採購法第51條第1項規定。⒌參加人希望能有更多廠商得以參與系爭招標案，增加競標機會，故未限定須以曾經完成軍艦承做經驗之廠商始得參與系爭採購案。本件兩造之專家證人皆已肯認被上訴人提出之證明文件能證明被上訴人確實曾完成進出塢作業，參加人據以認定被上訴人為合格廠商，當屬合法等語。並求為撤銷申訴審議判斷。㈡台船公司部分：⒈上訴人工程會撤銷國防部所為本件異議處理結果後，國防部再作成維持原決標結果之第2次異議處理結果，亦經上訴人工程會認定該異議處理結果不合法而予撤銷。嗣國防部以105年4月15日國採購包字第1050002260號函撤銷其第2次異議處理結果，並稱現按政府採購法第50條第2項後段規定辦理檢討中（下稱第3次異議處理結果）。惟國防部迄今仍維持被上訴人為系爭採購案得標廠商，被上訴人權益並未因系爭審議判斷而受影響，其提起本件撤銷訴訟並無實益，欠缺權利保護之必要。⒉被上訴人投標時所提具有承作能力之證明文件為原證8，該文件僅能證明被上訴人「曾完成final docking survey」，並無法證明其具有承做系爭採購案主要部分（即進出塢作業）能力，亦無法證明其具有承做系爭採購案招標文件「工項分析表」所載其他工項之能力。況不同類型之船舶執行進出塢作業，或同類型船舶於不同時間點執行進出塢作業時，船廠所須注意之事項及注意程度仍有所不同。本件投標廠商投標之「進出塢作業」證明文件，必須能證明具有承做「5,000噸以上、以下艦艇進出塢作業」之能力，被上訴人提出之證明文件並無法證明之。被上訴人徒以工作項目不明之原證8，逕謂其曾完成系爭採購案規定之水線下船體除鏽噴漆、船體結構檢換，甚至以僅須耗時2、3天即可完成之工作經驗，作為其可完成系爭採購案之承做能力證明，顯於法不符。⒊系爭採購案主要部分為「進出塢作業」，故招標文件規定之「曾完成與招標標的類似之文件」，自係指「曾完成與招標標的類似之進出塢作業承做能力證明」，而非「只要提出曾完成進出塢作業承做能力證明」即謂與招標標的類似。本件關鍵點為被上訴人所提原證8是否能證明「與招標標的類似」，即原證8除了須證明「曾完成進出塢作業」外，還必須證明「該進出塢作業經驗與系爭招標標的之進出塢作業相類似」。國防部就系爭採購案訂有投標廠商履約能力之基本資格，無不欲限制之意，然被上訴人提出之證明文件並無法證明其具備履約能力之基本資格。⒋系爭採購案之主要部分既為「進出塢作業」，國防部於審查被上訴人是否具基本資格時，自應檢視其證明文件是否能證明被上訴人具有執行系爭契約附加條款中有關「進出塢作業」相關規定之能力，依被上訴人所提證明文件，迪芬輪基於「final docking survey」目的執行進出塢作業時，並不會執行系爭契約附加條款第5條第1項第1、4、6款規定之作業程序，自無法證明被上訴人曾完成該等作業程序，足見被上訴人欠缺基本資格。況國防部與被上訴人甫於103 年10月間簽約，被上訴人即於103年12月間發生無法履約之情事，足證其於投標時根本不具履約能力等語。並求為判決駁回被上訴人在原審之訴。六、原判決為被上訴人勝訴判決，撤銷申訴審議判斷，係以:㈠系爭採購案招標單「廠商資格」記載，關於「廠商具有承做能力之證明」部分，僅規定「如曾完成與招標標的『類似』之承做文件」，並未限於「曾完成與招標標的『相同』之承做文件」，亦未限於曾完成「艦艇」之承做文件，上訴人工程會及台船公司主張系爭採購案之廠商資格，限於曾承做艦艇之經驗者，要無足採。㈡系爭採購案招標單附件二「工項分析表」項次「作業名稱暨作業內容」，載明系爭採購案之三大作業範圍為：「進出塢作業、水線下船體除銹噴漆、船體結構檢換。」均屬艦艇船體外觀之檢修更換維護，重在艦艇船體進出塢作業及艦艇船體外部非軍事裝備功能之處理，未及艦艇船體以外配置軍事上所需精密裝備之維護。而艦艇船體之進出塢作業與一般同噸位等級之船舶船體進出塢作業並無不同。又系爭採購案附加條款第5條第1項第2款係關於系爭採購案施作內容及相關說明之履約規定，並非針對廠商資格為規定，工程會忽略系爭採購案關於「廠商資格」係以系爭採購案招標單「廠商資格」為準據，其以系爭採購案附加條款第5條第1項第2款規定，指稱被上訴人不具系爭採購案之廠商資格，難謂有據。況工程會既稱不清楚商船與艦艇進出塢之差異，卻於申訴審議判斷書表明兩者之差異性，顯有矛盾情形，嗣又主張被上訴人所提廠商資格證明與艦艇進出塢作業不太相同，前後說詞亦有不一，顯見其對商船與艦艇進出塢是否相同並未詳究，即做出判斷。㈢原證8附件二之證明，雖僅記載被上訴人建造之迪芬輪船舶進行最終「進塢」檢驗，而未記載迪芬輪船舶進塢檢驗後之「出塢」作業，但海洋船舶「進塢」檢查後，除非船舶解體，始不生出塢作業外，自有相對之出塢作業存在，以進入海港航道運轉，乃當然之理。且依財團法人船舶暨海洋產業研發中心104年5月20日船海服字第104052002號函說明欄四及專家證人方志中之證詞，原證8附件一、二之證明書既可證明被上訴人得建造登記載重總噸位達7,019之迪芬輪，自有能力將該船舶進出塢，進行坐墩與排墩作業，而可證明被上訴人確曾有執行登記載重總噸位逾5,000噸位以上船舶進出塢作業之實績。㈣上訴人工程會及台船公司並未於申訴階段指摘被上訴人所建造之船舶未逾5,000噸級，未符合系爭採購案之要求。專家證人除均一致指出被上訴人建造之迪芬輪載貨空間噸位已達7,019外，亦一致同意迪芬輪排水量，為「排水量＝載貨量＋輕船重量，排水量一定大於載重量」之法則，可知迪芬輪已非小型貨輪，其載重加上本身船舶之重量，則其排水量應已逾5,000噸位以上，自符合系爭採購案之艦艇以排水量5,000噸位以上、以下為計算基準之噸位需求。再參較被上訴人處理「海軍左支部勞務委商，張騫艦進出塢工程案PD0408 7P181案，即編號1109號軍艦入塢坐墩情形」之照片，張騫艦（成功級艦）進塢坐墩穩固（已經專家證人張博超證述明確），亦可間接證明被上訴人有依系爭採購契約處理艦艇進出塢之能力。㈤原證8附件一，顯示被上訴人確實曾建造承做登記載重總噸位達7,019公噸之散裝貨輪，並足以處理該海上船舶雙舷側保護塗層之需要，堪予證明被上訴人有承做處理登記載重總噸位達5,000公噸以上船舶之入出塢檢查及處理其雙舷側保護塗層之能力。㈥被上訴人參與投標時提出之原證8附件一、二證明文件，已足證明其有承做登記總載重量高達7,019公噸船舶之進出塢作業能力，符合系爭採購案招標單所載「曾完成與招標標的類似之承做文件」之「投標廠商資格證明」要件，參加人國防部所為異議處理結果，殊無不合。上訴人工程會以系爭採購案招標單未規定之資格條件，即「須有承做艦艇經驗」之證明文件要求，容有違誤。㈦上訴人工程會及台船公司主張被上訴人起訴欠缺權利保護必要，無訴訟實益，顯係忽略上訴人工程會撤銷本件參加人國防部所為異議處理結果，將使被上訴人本具系爭採購案之廠商資格，成為欠缺廠商資格，導致參加人國防部必須撤銷被上訴人得標之效力，造成被上訴人得標之權利因此受有重大損害，被上訴人依法提起本件撤銷訴訟維護自己權利，自有權利保護必要而具訴訟實益等語，資為其論據。七、上訴人工程會上訴意旨略謂：㈠上訴人僅撤銷異議處理結果，並未撤銷原決標決定，非當然令國防部須撤銷被上訴人之得標。依政府採購法第85條第1項及第50條第2項規定，國防部另為適法處置時，仍得考量公共利益，並報經上級機關核准而為不撤銷原決標之處置。迄今國防部並未撤銷原決標，仍維持被上訴人為系爭採購案之得標廠商，被上訴人權益未受有影響。原判決認被上訴人有權利保護必要，顯誤解政府採購法之規定，而有錯誤適用法規之情形。㈡投標文件是否符合招標文件所定，自應就其「投標時」提出之證明文件內容是否屬曾完成與招標標的類似之承做文件為審查，非得以投標後提出之補充證明文件資料補正。被上訴人提交之「承做能力之證明」為日本驗船協會出具之證書與臨時船級證書，前者係完成總噸位7,019、船名DELPHIN之散裝貨輪的最後塢檢證明，而「最後塢檢」係新貨船交付船東前必須完成之工作；後者僅係船舶建造過程中或完成後所為之等級認定。前開文件無法證明被上訴人具有系爭採購案之「進出塢作業」能力，未符系爭採購案所要求之「投標廠商資格之證明」。原判決以被上訴人於訴訟時始提出之文件，如財團法人船舶暨海洋研發中心函文、他案「張騫艦進出塢工程案」之履約照片等認定被上訴人有進出塢之能力，具承做之廠商資格，有違政府採購法規定而有適用法規不當之情形。㈢上訴人就原審所詢，原係回答艦艇與商船兩者不同，原審進而詢及有關二者進出塢更細節及技術性作業問題，乃表示宜俟台船公司參加訴訟等語。此外，上訴人於原審一再說明「最後塢檢」與「進出塢作業」並不相同，此與申訴審議判斷書理由記載並無二致，亦無矛盾之處。迺原判決誤解及忽略上訴人答復之內容，無視上訴人歷次書狀及準備程序中之主張，率認上訴人不清楚商船與艦艇進出塢之差異，即認與申訴審議判斷書記載有矛盾情形，顯有違背論理及經驗法則之違背法令情形。㈣上訴人係主張招標文件所稱「具有承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之承做文件」，此等不確定之概念之理解，應由系爭採購案之特性與需要而為觀察。系爭採購案主要部分之工項係為「對5,000噸以上、以下之不同噸位艦艇進行維修而進行之『進出塢作業』」，因此所稱「曾完成與招標標的類似之證明」係指「曾完成與軍艦性質『類似』之資格證明」。上訴人認定被上訴人是否具投標廠商資格係以招標文件規定及其整體關聯據以認定，原判決認上訴人之認定與招標文件規定有異，顯與事實不符，有違背論理法則之違背法令情形。㈤原判決認系爭採購案附加條款第5條第1項第2款規定，乃關於系爭採購案「施作內容及相關說明」之履約規定，並非針對「廠商資格」而為規定，據以指摘上訴人忽略系爭採購案關於「廠商資格」係以系爭採購案招標單四「廠商資格」為準據。惟原判決另稱「……系爭採購案雖為艦艇進出塢作業，但仍與一般同級噸位之船舶進出塢作業程序相同，只須注意其附加條款第5條『進出塢作業』項下㈠之規定…」，又以契約附加條款第5條第1項規定作為審查是否符合招標文件所定廠商資格要件之認定準據，前後不一，有判決理由矛盾之違背法令情形。㈥原判決引用專家證人證詞認定艦艇之進出塢作業與一般同噸位等級之船舶進出塢作業並無不同，惟就此部分引述之專家證人張博超係證稱：「從我專業角度而言，若僅談程序，並不是最重要的點。在軍艦或商船的進出塢作業程序上是有共通之處；例如，排塢墩、船舶拉進來、排水、加強穩度等，但兩者的注意事項注意程度仍有差異……」，而認為在軍艦或商船的進出塢作業程序仍有差異，原判決認定與證人所為之證詞內容不符。另原判決就證人張博超所為有利上訴人之證詞未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違背法令情事。㈦被上訴人所提交之「最後塢檢」資格證明僅能呈現該船係坐墩於塢上，難認符合系爭採購案要求之承做能力證明，原判決認迪芬輪船舶「最終進塢檢驗」雖僅記載「進塢」，但有「出塢」乃當然之理，顯忽視招標文件要求之承做能力證明，違反政府採購法第51條第1項規定，並有違背證據法則之違背法令情形。㈧系爭採購案主要部分之工項係為對5,000噸以上、以下之不同噸位軍艦艦艇進行維修而進行之「進出塢作業」，被上訴人所提證明既未載明迪芬輪之排水量，審標時自無法依其登記「載重噸位」即得認定符合招標文件所訂之「排水量」需求。原判決認迪芬輪登記載重噸位7,019，可推出其排水量應已符合系爭採購案之艦艇逾5,000噸位以上、以下為計算基準之噸位需求，與證人所為證詞不一致，有違反證據法則之違背法令情形等語。並聲明：原判決廢棄。駁回被上訴人在第一審之訴。八、上訴人台船公司上訴意旨略謂：㈠系爭採購案招標文件「廠商資格」要求「曾完成與『招標標的』類似之承做文件」，因此「招標標的」為何，即為本件重要且基本之問題，原判決就系爭採購案之「招標標的」，完全未為說明及認定，且對上訴人於原審主張「招標標的」為招標文件內工項分析表所列之特定9型艦艇，並非泛指所有艦艇，未說明不採信之理由，即為不利於上訴人之認定，有判決不備理由及未依據證據認定之違法。㈡原判決就「曾完成與招標標的類似之承做文件」，其中所謂「類似」，應如何認定？應具有何種要素才可謂與招標標的類似？相關認定標準均付之闕如，且對上訴人於原審詳為說明如何認定「類似」之主張，暨所提國防部於系爭採購案招標前之「商情分析結果」，未審酌及調查並未說明不採之理由，顯有應調查證據未調查之違法及判決不備理由之違法。㈢原審明知證人張博超提出書面更正筆錄，不但未予更正，進而援用證人張博超不完整之證述內容而為錯誤之解釋，顯未依證據認定事實且違背證據法則之違法。又證人方志中、張博超充其量僅證述商船或軍艦的「入塢『程序』」並無不同，原判決逕自將「程序相同」擴大解釋為「艦艇船體之進出塢作業與一般同噸位等級之船舶船體進出塢作業並無不同」，顯有未依證據判決之違法，且上訴人及工程會一再主張強調執行商船或軍艦之「進出塢作業」實質上並不相同，原判決理由項下，對之均付之闕如，另對於證人張博超就此部分有利於上訴人之證詞，亦未說明不採之理由，逕以被上訴人於訴訟中提出之另案張騫艦履約照片及證人張博超對該紙照片之證詞，而認軍艦與商船之進出塢作業並無不同，有判決不備理由、未依證據認定事實及違背經驗法則之違法。㈣系爭採購案附加條款為招標文件一部分，其第5條第1項規定「進出塢作業」為主要部分，於判斷投標廠商提出之文件得否證明「具有承做能力」時，自必須參酌招標文件中附加條款關於「主要部分」之內容，方能本於系爭採購案之特性及實際需要認定廠商是否具有承做能力。原判決認系爭採購案附加條款第5條第1項第2款係「履約規定」，非針對「廠商資格」，而認上訴人之主張不可採，有判決違背政府採購法第51條且未依證據判斷之違法；另原判決認定原證8附件二可證明被上訴人有能力將迪芬輪進行「坐墩與排墩作業」，卻係審酌系爭採購案附加條款第5條第1項第2款規定而來，亦有判決理由相矛盾之違法。㈤原判決對於申訴審議判斷就被上訴人所提原證8與招標文件規定不符之認定，未於理由項下說明申訴審議判斷之認定有何違誤，僅擷取工程會訴訟代理人之陳述，即率爾廢棄申訴審議判斷，有判決不備理由之違法。㈥原判決援引非被上訴人投標時提出之投標文件，即張騫艦照片與證人張博超證詞，認定可間接證明被上訴人具有處理艦艇進出塢之能力，明顯違背政府採購法第50條第1項規定，且有判決理由矛盾、違背證據法則之違法。㈦被上訴人投標時所提證明即原審原證8附件二，係記載被上訴人曾完成「final docking survey」，並非被上訴人曾完成「進出塢作業」，依據該記載無從得知執行進出塢作業是否順利？進塢、塢內坐墩、出塢期間內是否未曾發生傾覆或船底外殼受損情形？原審對於上訴人此等重要之主張未置一詞，有判決不備理由之違法。又上開證明僅記載被上訴人建造之迪芬輪船舶進行最終「進塢」檢驗，而未記載該船舶檢驗後之「出塢」作業及「排墩」，可見關於「出塢」作業及「排墩」之能力，被上訴人確實未提出證明，與系爭採購案之招標公告不符，原判決未依招標公告內容認定，逕自認定被上訴人得建造迪芬輪，即有能力進出塢且進行坐墩與排墩作業，其判斷明顯超出證據之範圍。再原判決援引財團法人船舶暨海洋產業研發中心104年5月20日船海服字第104052002號函及專家證人方志中之證詞，惟此等均非被上訴人投標時之文件，且不在原證8之證明文件中，是原判決有違反政府採購法第50條第1項、判決理由矛盾及未依證據判決之違法等語。並聲明：原判決廢棄。前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴或發回原審法院。九、本院查：㈠按審議判斷視同訴願決定；訴願人以外之利害關係人，認為訴願決定，損害其權利或法律上利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟，分別為政府採購法第83條及行政訴訟法第4條第3項所明定。查本件係上訴人台船公司與被上訴人參與系爭採購案投標，因不服招標機關即參加人國防部開標過程及決標被上訴人之結果，認被上訴人所提關於廠商資格之投標文件不符合招標文件之規定，而提出異議，復不服參加人國防部所為維持原決定之異議處理結果，續向上訴人工程會提出申訴，經上訴人工程會作成申訴審議判斷「原異議處理結果撤銷，其餘申訴不受理」，被上訴人乃向原審法院提起本件撤銷訴訟，上情有異議處理結果函及申訴審議判斷書各在卷可稽。被上訴人雖非申訴廠商，惟申訴審議判斷既將有利於被上訴人之異議處理結果予以撤銷，並指明被上訴人提交之廠商資格證明文件，與系爭採購案招標文件之規定未符，致被上訴人原經招標機關認定為合格廠商之投標資格受有影響，進而使原決標被上訴人之決定有被撤銷之虞，即關涉被上訴人權益，被上訴人具有法律上之利害關係。復參以參加人國防部於本件異議處理結果遭撤銷後，另作成維持原決定之第2次異議處理結果，仍為工程會第2次申訴審議判斷予以撤銷（此部分由原審法院以105年度訴字第524號事件受理中），參加人國防部嗣再作成之第3次異議處理結果，雖謂「按政府採購法第50條第2項後段規定辦理檢討中」，然迄未依上開規定報請上級機關核准而另為處置，亦有卷附索引卡查詢案件基本資料及電話紀錄可考，是被上訴人依法提起本件訴訟，難謂無權利保護必要。上訴人工程會以本件申訴審議判斷僅撤銷異議處理結果，並未撤銷原決標決定，國防部另為適法處置時，仍得考量公共利益，報經上級機關核准而為不撤銷原決標之處置，而國防部迄未撤銷原決標，被上訴人仍為得標廠商，其權益未受有影響為由，主張被上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護必要云云，非屬可採。㈡次按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」「機關應依招標文件規定之條件審查廠商投標文件……。」政府採購法第50條第1項第2款、第51條第1項前段定有明文。本件依卷附資料可知，系爭採購案為勞務採購，採購金額高達新臺幣（下同）1,365,610,280元（包括後續擴充預估金額679,515,140元），屬巨額採購。其招標文件包括：⒈招標單、⒉郵遞投標文件封面、⒊廠商投標報價單、⒋清單及其附件（契約附加條款、工項分析表）、⒌投標須知及⒍契約通用條款。關於「廠商資格」部分，招標文件中之招標單及清單均載以：「⒈同『投標須知』。⒉投標廠商之營利事業登記證需符合經濟部產業類別代碼CD01010船舶及其零件製造業或CD01080工業專用港或工業專用碼頭船舶小修業類屬項目。⒊廠商具有承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之承做文件。」是依上開招標文件規定，投標廠商既應提出具有承做能力之證明，廠商資格即非無限制。而所稱「具承做能力之證明」，前揭招標文件係以「曾完成與招標標的類似之承做文件」說明之，故投標廠商就此所提文件，其內容應足以證明該廠商曾承做並完成與招標標的類似之勞務。因此判斷投標廠商提出之承做能力證明，其內容是否符合招標文件之規定，自當先依招標文件內容確認系爭採購案之「招標標的」，再據此進而判斷該證明文件所載投標廠商承做並完成者，是否與系爭採購案招標標的「類似」，可資證明該廠商具有承做系爭採購案招標標的之能力。至於投標廠商曾承做並完成者，是否與招標標的「類似」，則應由系爭採購案之特性與需要並配合招標標的而為觀察。㈢原判決認定被上訴人投標時提出之廠商資格證明文件，亦即日本海事協會針對被上訴人建造之迪芬輪（散裝貨船、登記總噸位7,019）出具之臨時船級證書，以及該船於西元2013 年11月4日進行最終進塢檢驗之證明書，已足證明被上訴人就系爭採購案有承做能力，符合招標清單所載「曾完成與招標標的類似之承做文件」之「投標廠商資格證明」要件，因而撤銷申訴審議判斷，固非無見。惟查： ⒈系爭採購案之招標品項有二，分別為「5,000噸以上艦艇進出塢作業」及「5,000噸以下艦艇進出塢作業」，其附件即契約附加條款第5條規定：「施作內容及相關說明：一、進出塢作業……二、水線下船體除鏽噴漆……三、船體結構……」、上開品項之工項分析表「作業名稱暨作業內容」欄內均載明作業工項包括「進出塢作業」、「水線下船體除鏽噴漆」與「船體結構檢換」三大項，且契約附加條款第13條復載以：「本案工項分析表……第1項『進出塢作業』為主要部分，乙方（即訂約廠商）應自行履行不得轉包……」，此觀卷附招標文件清單及其附件之記載即明，故系爭採購案之招標標的似非不得依上開投標文件所載認定之。又依本案招標文件，系爭採購案主要部分之工項，似為對5,000噸以上、以下之不同噸位軍艦艦艇進行維修而進行之進出塢作業，則上訴人工程會及台船公司於原審一再主張商船與軍艦艦艇之進出塢作業，實質上並不相同，上訴人工程會並稱「軍艦係為特殊軍事任務而建造，具特殊性、造價高、造艦方式複雜、附載尖端科技之武器、外型結構特殊（有聲納音瞽、車葉、測速儀、穩定翼凸出艦艇），與商船之性質迥異」、「艦艇進塢作業上塢一事，因艦艇為軍事目的，必須裝設火炮，火炮射擊時產生極大之反作用力，且火炮裝設於甲板以上，依艦艇之構造屬比較上層之部分，此反作用力對艦艇的動態航行穩定造成很大影響，為達動態航行穩定之目的，通常艦艇之構造屬窄瘦高型狀，因此上塢難度高……且艦艇底部裝置有聲納音瞽、魚雷發射管等凸出物，若無此經驗之廠商，易導致艦艇進塢作業上塢墩失敗，或損壞聲納音瞽、魚雷發射管、測速儀等凸出物，此為商船所沒有之狀況，商船為營利目的，多採取肥胖型狀，易裝載較多貨物，且船底部未裝設有聲納音瞽、魚雷發射管、測速儀等凸出物……」等語，是否真實可採，將影響被上訴人投標時所提日本海事協會出具之上述證明，其所記載內容是否與系爭採購案招標標的「類似」之判斷。迺原判決未明確認定系爭採購案之「招標標的」，亦未說明被上訴人所提上述證明之內容究係如何與系爭採購案招標標的「類似」，即以招標文件僅規定「曾完成與招標標的『類似』之承做文件」，並未限於「曾完成與招標標的『相同』之承做文件」，亦未限於曾完成「艦艇」之承做文件為由，遽爾認定被上訴人所提證明文件符合招標文件「曾完成與招標標的類似之承做文件」之投標廠商資格要件，容有判決不備理由之違誤。 ⒉又原判決認定艦艇進出塢作業與一般噸位等同級之船舶進出塢作業並無不同，而不採上訴人工程會及台船公司關於商船與艦艇進出塢作業「實質上」不同之主張，係以證人即國立海洋大學系統工程與造船學系副教授方志中於105 年3月8日原審準備期日證述：「……船舶入塢大約需要20項的工作；在商船或軍艦的入塢大致上並無不同。以我的專業知識而言，在商船或軍艦的入塢程序，並沒有不同。……」及證人亦即國立高雄海洋科技大學造船及海洋工程系副教授張博超於同日證述：「從我專業角度而言，若僅談程序，並不是最重要的點。在軍艦或商船的進出塢作業在程序上是有共通之處；例如，排塢墩、船舶拉進來、排水、加強穩度等，但兩者的注意事項注意程度仍有差異……」等語，暨證人張博超同日就原審提示被上訴人執行另案之張騫艦進塢坐墩照片證稱：「從照片看起來，感覺有點危險，如果有更粗的邊墩在兩側支撐，會較為穩固。」「（法官：在該張照片中，軍艦上方有拉鋼索固定，這樣的作法是否可行？）照片中的船舶底座看起來是不穩，但上面船體上方有加穩定鋼索，穩定度是OK的」等語，證人張博超亦認為被上訴人之處置並無不穩固之處為據。惟原判決以證人張博超就被上訴人另案履約照片所為證述，認定廠商資格要件並據以審查廠商投標文件，與政府採購法第51條第1項前段「招標機關應依招標文件規定之條件審查廠商投標文件……」之規定未符，已有適用法規不當之違誤。再細繹證人方志中、張博超上開證言，其2人所稱軍艦與商船之進出塢「沒有不同」，似係指進出塢的「程序」而言，且證人張博超除證稱商船及軍艦進出塢作業在程序上有共通之處外，亦證稱二者注意事項及注意程度仍有差異，即已表明二者仍有不同，原判決引據證人方志中、張博超上開證言逕為前揭認定，其認定與所憑證據亦難謂相符。復依原審105年4月19日準備程序筆錄所載，證人張博超曾請求更正原審105年3月8日準備程序筆錄，並稱「我有閱覽上次準備程序筆錄內容，有一些錯誤，請鈞院可以更正。且上次開庭我有舉例，但筆錄並未記載，希望可以補上。（庭呈更正資料一份）」（原審卷2第111頁反面），然原審卷內查無證人張博超庭呈之更正資料，且原審105年3月8日準備程序筆錄亦無書記官就此而為更正或補充之記錄，或以證人張博超對筆錄異議為不當而依行政訴訟法第130條第2項規定所為之附記，則原審105年3月8 日準備程序筆錄關於證人張博超證述之記載，是否為證人張博超更正後之陳述，其內容是否正確、完整，容有未明，原判決逕予援用，資為事實之認定，亦與證據法則有違。 ⒊再依原審認定之事實，日本海事協會出具之證明書，關於記載被上訴人建造之迪芬輪登記噸位（Gross Tonnage） 7,109，為空間噸位，係該船舶之「載重噸位」（即載貨容積），至於軍艦則無載貨空間概念，係採排水重量噸（原判決第99頁參看）。由此可知，被上訴人投標時提出之日本海事協會所具證明書，其內記載散裝貨輪迪芬輪之「載重總噸位：7,019」，與系爭採購案所指「5,000噸」以上、以下艦艇，乃屬不同之船舶噸位分類。而關於上開兩種不同之船舶噸位分類可否換算，有無數學公式可將空間噸位換算成實際重量單位，依原審105年4月19日準備程序筆錄所載，證人張博超已明確證稱：「……以目前而言，完全無法從Gross Tonnage的數據來換算該船舶的排水量 ……」（原審卷2第109頁），另證人方志中於同日雖證稱「空間與重量的關聯就是密度；對於貨物而言，是有一個積載因素可將Gross Tonnage計算出該船舶的載貨重量。載貨量與容積關係，就是積載係數。但對於排水量而言，包含載貨量及輕船重量；積載係數可以計算載貨量，但無法計算出輕船重量。照比例而言，排水量＝載貨量＋輕船重量，排水量一定大於載重量。」但經參加人國防部詢以「可否從原證8第1項（即日本海事協會針對迪芬輪出具之臨時船級證書）的資料來確認迪芬輪的排水噸位高於5,000噸」時，亦明確證稱：「目前沒有一定的計算式可以確實推算該船舶的排水噸位。總噸是空間噸，而水的密度是1，要浮在水面上其船舶密度至少要有1。一定要有依據，才能精確計算，無法用推斷的方式。」（原審卷2第108頁反面）。原判決僅擷取證人方志中、張博超部分證詞，復未說明2位證人關於無法換算或推斷迪芬輪排水噸位高於 5,000噸之證詞為何不可採，即謂證人一致同意迪芬輪排水量，為「排水量＝載貨量＋輕船重量，排水量一定大於載重量」之法則，可知迪芬輪已非小型貨輪，其載重加上本身船舶之重量，排水量應已逾5,000噸位以上，而認被上訴人所提廠商資格證明文件內容符合系爭採購案之艦艇以排水量5,000噸位以上、以下為計算基準之噸位需求，亦有認定事實未憑證據及判決理由不備之違誤。 ⒋此外，本件申訴審議判斷係將「原異議處理結果撤銷；其餘申訴不受理」，就撤銷異議處理結果部分，對被上訴人不利，被上訴人具有法律上之利害關係，固可提起撤銷訴訟，惟申訴不受理部分，依卷附申訴審議判斷書所載，既係以申訴廠商即上訴人台船公司請求撤銷決標結果，非屬申訴審議標的為由，而為不受理決定，對得標之被上訴人並無不利益，被上訴人就此當無以訴訟而為權利保護可言。原判決未察，逕依被上訴人起訴聲明「撤銷申訴審議判斷」，將申訴審議判斷全部撤銷，又未敘明其撤銷申訴審議判斷關於申訴不受理部分之理由，於法顯有違誤並有判決不備理由之違背法令情事。㈣原判決違背法令情形既如前述，上訴人工程會及台船公司求予廢棄，應認有理由，並因本件事實尚有未明，須由原審法院調查事實始能判斷，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。又關於原審訴之聲明請求撤銷申訴審議判斷，參加人似已重為異議處理結果，是否影響訴訟類型之選擇，案經發回後，應併予查明審究。十、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　9　　月　　14　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　胡　方　新法官　陳　秀　媖法官　張　國　勳法官　程　怡　怡以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　9　　月　　14　　日書記官　莊　子　誼

最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第503號

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