最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第601號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第601號上訴人　日盛金融控股股份有限公司代　表　人　黃錦瑭訴訟代理人　蔡銘書　律師王皓正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛國際租賃股份有限公司代　表　人　許玉樹訴訟代理人　張東揚　律師廖嘉成　律師鄭耀誠　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月3日智慧財產法院105年度行商訴字第20號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人前於民國100年3月1日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「電話租賃、通信器材租賃」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，於100年12月1日核准公告為註冊第1489418號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣上訴人於101年2月24日以註冊第36936、1200673、101987號商標（下合稱據以異議諸商標，如附圖所示）主張系爭商標有違92年5月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法（下稱註冊時商標法）第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行（下稱現行商標法）。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為現行商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月30日中台異字第G01010202號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟（上訴人於原審審理時主張僅爭執系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款規定）。原審依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之關係企業日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）自78年起即陸續取得據以異議第36936號及第101987號商標註冊。而上訴人則自95年取得據以異議第1200673號商標之註冊。上訴人之企業集團及相關企業於歷年來屢獲獎項，堪認於系爭商標申請註冊日即100年3月1日前，據以異議諸商標經上訴人及關係企業長期廣泛使用於金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而臻於著名。據以異議第1200673號商標雖經被上訴人為廢止之處分，惟尚在行政救濟中，且該商標自獲准註冊以來即與據以異議第36936號及第101987號商標大量使用於上訴人及其關係企業發行之各式書類文件之相關物品當中，迄今未中斷使用，故據以異議第1200673號商標並無廢止註冊之事由。㈡系爭商標與據以異議諸商標圖樣相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似，且近似程度極高。㈢日盛證券公司為國內最早設立營運之金融證券商，參照據以異議諸商標歷年使用情形，對於相關公眾或消費者，應有極高之識別性。參加人係由訴外人陳國和實質掌控，訴外人陳國和欲使相關公眾混淆誤認參加人與上訴人之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而攀附使用「日盛」文字或「盛」字設計圖，故參加人申請系爭商標之註冊並非出於善意。上訴人委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書），顯示有高達百分之85以上之消費者混淆誤認兩商標為同一公司或相關企業之情事。㈣103年4月18日媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸……」，足認實際已發生混淆誤認事實，系爭商標之註冊亦將導致上訴人所經營之金融相關事業信譽嚴重減損等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭商標異議事件應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被上訴人則以：㈠日盛證券公司自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議第36936號、第101987號商標，另原審103年度民商訴字第45號民事判決亦認定據以異議第36936號商標於85年為著名商標，堪認於系爭商標申請註冊日前，據以異議第36936號、第101987號商標經上訴人及所屬集團長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至據以異議第1200673號商標，因上訴人並未提出具體之使用證據資料，尚難認定係屬著名。㈡兩造商標相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，兩造商標圖樣構成近似，惟系爭商標於中文「日盛」2字右方尚結合「租賃」2字，足資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近似程度不高。㈢兩造商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非商標權人獨創使用，識別性較弱。參加人成立於70年，原屬日盛集團之成員，相互間亦有業務合作往來之情事，系爭商標之申請應屬善意。上訴人委託製作之市場調查報告書，不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義，況其有效樣本份數僅444份，難呈現市場之客觀情況，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事。㈣據以異議第1200673號商標非屬著名，而系爭商標指定使用於電話租賃、通信器材租賃，並無減損據以異議第36936號、第101987號商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊，自無註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：㈠據以異議第1200673號商標業經被上訴人廢止，顯見上訴人至少自101年11月13日起即完全未使用據以異議第1200673號商標，顯見據以異議諸商標於系爭商標100年3月1日申請時並非著名。㈡系爭商標係指定使用於「電話租賃、通信器材租賃」服務，與據以異議第36936號、第101987號商標所著名之「股票買賣」及「證券商」業務顯無關聯性，系爭商標之「租賃」二字已標明與據以異議第36936 號、第101987號商標之服務性質不同，顯足供相關消費者予以區別，而無致相關消費者產生混淆誤認。㈢「日盛」為我國國人喜愛之吉祥語，以「日盛」或「盛」字為主要識別部分之商標註冊存在於多數不同領域之商品或服務，故「日盛」或「盛」字設計圖之識別性本身即不高。據以異議第36936號、第101987號商標著名程度不高，尚未達商標淡化保護之標準。上訴人對媒體報導發布澄清聲明，尚非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，自不得依此逕認系爭商標之註冊致減損據以異議諸商標之信譽等語，資為抗辯，求為駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人係於91年設立之金融控股公司，其所綜理之業務範圍包含投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資事業以及與金融業務相關之事業等。其中日盛證券公司早於50年即已設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分即「日盛」，作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議第36936號及第101987號商標。原審103年度民商訴字第45號判決亦認定據以異議第36936號商標為著名商標，上訴人於100年（原審判決誤載為101年）亦獲得數位服務標竿企業金融投資類第3名，堪認據以異議第36936號、第101987號商標於系爭商標申請註冊日即100年3月1日前，經上訴人所屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。上訴人於據以異議第1200673號商標廢止案所提供之使用證據均未完整標示商標圖樣或日期，且數量甚微，難認據以異議第1200673號商標為著名商標。㈡兩造商標相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。兩造商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所獨創使用，除上訴人及參加人使用於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有他人使用於各類商品∕服務，而併存註冊之情形，自堪認兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」之識別性較弱。參加人成立於70年，屬日盛集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務，並於78年取得註冊第38847號「日盛及圖」商標（指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務），與據以異議第36936號及第101987號「日盛及圖」商標併存註冊多年，系爭商標則係由註冊第38847號「日盛及圖」商標改變而來。此外，參加人與上訴人於97年5月20日簽訂協議書，約定上訴人應將「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」商標移轉予參加人，可知上訴人之關係企業日盛證券公司與參加人原同屬「日盛集團」，且雙方均共同使用「日盛及圖」及「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，相關消費者對上開各自註冊商標暨指定使用服務為分別來自於參加人與上訴人一事，應已有相當認識。系爭商標圖樣於「日盛」字樣外，加上「租賃」二字，以與據以異議第36936號、第101987號商標之「日盛」二字相區別，足認參加人註冊系爭商標並無攀附之惡意存在。媒體報導謂「日盛集團旗下的……」而非「日盛金控旗下的……」，尚難憑此認有實際混淆誤認情事。系爭市場調查報告書之結論正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。此外，系爭商標指定使用於「電話租賃、通信器材租賃」，與據以異議第36936號、第101987號商標指定使用於「股票買賣業務」、「證券商業務」服務之差異甚大，兩造商標自無混淆誤認之虞。㈢上訴人及參加人之關係企業，長久併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，且其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品或服務註冊者，所在多有，是「日盛及圖」商標已非指示單一來源之商標。系爭商標指定使用於前揭服務，亦未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證。系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之適用等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：㈠按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查系爭商標係100年3月1日申請註冊，並經被上訴人於100年12月1日核准註冊公告。嗣上訴人於101年2月24日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定對之提起異議，自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，故系爭商標之註冊應否撤銷之判斷，當以註冊時商標法暨現行商標法併為判斷。㈡按「商標有下列情形之一者，不得註冊……十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」系爭商標註冊時商標法第23條第1項第12款定有明文。另「商標有下列情形之一，不得註冊：……十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」則為現行商標法第30條第1 項第11款所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予人之印象可能致使相關公眾混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。其中，有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用。㈢依原判決認定，據以異議第36936號、第101987號商標係屬著名商標，另參酌上開因素，綜合判斷系爭商標雖與據以異議第36936號、第101987號商標構成近似，然其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品或服務註冊者，所在多有，識別性較低；且上訴人與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，故系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用於「電話租賃、通信器材租賃」服務與據以異議第36936號、第101987號商標所著名之股票買賣及證券商服務明顯有別；市場調查報告書不足以證明兩造商標有使消費者實際混淆誤認，故系爭商標之註冊並無致相關公眾混淆誤認之虞。另因「日盛及圖」商標已非指示單一來源之商標，系爭商標指定使用於前揭服務，亦未予人負面評價之印象，故系爭商標之註冊並無減損據以異議第36936號、第101987號商標之識別性或信譽之虞，因而駁回上訴人之訴，核其證據之取捨、論斷之依據，於法均屬無違，亦未違反證據法則、論理法則與經驗法則。上訴意旨雖以：系爭商標主要部分為「圓形框內置盛字」設計圖及「日盛」2字，系爭商標與據以異議第36936號、第101987號商標之主要部分應屬高度近似，且原審101年度行商訴字第5、6號判決中，日盛證券投資信託股份有限公司所註冊之「日盛投信」、「日盛證券投資信託」商標，主要部分同樣為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2字，而經上開判決認定與據以評定第36936號、第101987號商標為高度近似，上開判決並經本院維持，原判決未認定系爭商標與據以異議第36936 號、第101987號商標為高度近似，有違背本院49年判字第3 號判例之違法云云。查「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異，要非所問。」固為本院49年判字第3號判例要旨所載，然其亦載明：「商標之主要部分比對，不僅『若素』名同，人形圖逼似，其圖樣形式、大小及設色，亦均相同。綜觀全體各部分，雖有中英日文之別，而意匠、構造、排列方法，無不近似，在異時異地隔離觀察，實足以引起混同誤認之虞。……」是其最終仍係就兩商標之整體圖樣加以觀察比對作為商標近似判斷之依據。抑且，原判決已說明系爭商標與據以異議第36936號、第101987 號商標相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似，並未違反上開商標近似判斷之原則。至原判決雖未認定兩造商標為高度近似，查混淆誤認之虞之成立，商標近似固為構成要件，惟商標近似並非絕對導致混淆誤認之虞，而須參酌首揭其他相關因素綜合判斷，就此原判決已詳予敘明，業如前述，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令云云，核無足採。㈣綜上所述，原審所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　31　　日最高行政法院第三庭審判長法官　吳　東　都法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　姜　素　娥法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　31　　日書記官　劉　柏　君

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