最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1913號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1913號

抗告人

輕啖有限公司

代表人

郭照株

訴訟代理人

鄧世榮 律師

上列抗告人因與相對人臺北市政府間公司法事件，對於中華民國106年6月28日臺北高等行政法院106年度訴字第165號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定就抗告人提起之處分撤銷訴訟，基於下述理由，以「其程序標的非屬行政處分」為由，認其起訴顯非合法，又無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。

㈠本案「程序標的」之特定：

⒈原因事實：

⑴抗告人於民國105年5月30日檢具申請書及相關文件，向相對人申請公司設立登記，其申請登記內容如下：

①登記地址為臺北市○○區○○里○○街00巷00號（下稱系爭地址）

②登記營業項目有

一、F203010食品什貨、飲料零售業；

二、F206020日常用品零售業；

三、F501030飲料店業；

四、ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。

⑵相對人受理抗告人之申請後，經審查結果核認其申請符合規定，於105年8月11日作成以「府產業商字第10586447740號函」表徵之「准予登記」處分。

⑶但該「准予登記」處分在其說明欄第三點中載有「……（申請營業項目）經本府（指相對人）『營業場所審查與查詢服務櫃台』主動審查，不符臺北市土地使用分區管制自治條例及建築物管理相關規定，本府業於105年7月18日以府產業商字第10586447730號函給予宣導在案」等文字。

⒉程序標的之特定：抗告人認為前開准予登記處分中之說明3記載文字為一獨立之行政處分，且處分違法而侵犯抗告人權利，故以之為程序標的，提起「處分撤銷爭訟」，但經訴願機關認定該程序標的非屬行政處分，而作成訴願不受理之諭知，抗告人因此向原審法院續提「處分撤銷訴訟」。

㈡抗告人認該程序標的為行政處分，而為以下之主張：

⒈前開核准處分說明欄第3點之記載內容屬「對抗告人營業場所為不合格之審查」，係對抗告人不利之效果，已直接限制抗告人之權益，且明確表示抗告人於系爭地址經營經核准登記之營業項目將受主管機關處罰，此等說明事項實質上即屬行政處分，參酌司法院釋字第742號解釋，自應准許抗告人提起訴訟以資救濟。

⒉抗告人係於「師大社區違反都市計畫法第79條優先裁處作業原則」定頒前所設立之營業事業，因遭相對人所屬下級機關都市發展局以營業項目違反都市計畫規定為由裁罰，而被迫申請停止營業。相對人嗣後始於101年4月2日訂頒上開原則，致抗告人未能適用，相較於師大社區當年持續違反都市計畫法而拒絕停止營業之店家，卻因適用上開原則而得繼續營業，顯然違反平等原則。

㈢原裁定認定「前開核准處分說明欄第3點」之記載內容，非屬行政處分，其理由形成則是：

⒈前開核准處分說明欄第3點、第4點及第5點之下述各項文字記載，僅為「相對人針對抗告人申請登記之營業場所是否符合土地使用分區管制及建築管理等相關規定」所為之宣導說明。係相對人為協助抗告人瞭解待營業之場所是否符合土地使用分區管制與建築管理相關規定，避免其營業後違法受罰，係單純的事實敘述或理由說明（或行政指導），並未產生任何公法上法律效果，核屬觀念通知性質，非屬行政處分。

⑴說明欄第3點之文字為：貴公司擬於臺北市○○區○○街00巷00號從事主營業項目「F203010食品什貨、飲料零售業、F206020日常用品零售業、F501030飲料店業」，經本府「營業場所協助查詢服務櫃檯」主動協助審查，不符臺北市土地使用分區管制自治條例與建築管理相關規定。……

⑵說明欄第4點之文字為：「有關都市計畫法及建築法等相關規定，請洽本府都市發展局……及本市建築管理工程處，……」，並告知上述機關之電話及網址。

⑶說明欄第5點之文字為：公司登記之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二事，公司實際經營業務之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定，違反者，應受上開法令之處罰。……⒉因為公司登記係採準則主義，登記與管理係分開處理，關於公司設立登記之申請，如符合法令規定及程式，主管機關即會准予登記，至於實際上公司營業項目之經營是否符合都市計畫或建築法令等規定，則另由目的事業主管機關依權責及實際使用情形加以管理，如有違背，始由各該機關依權責法規裁處。

⒊本件抗告人申請公司設立登記，經相對人審查業予准予登記，其於核准處分說明欄為上開各項說明，乃屬善意提醒，屬行政指導性質，必也將來抗告人在登記地址實際營業時，目的事業主管機關認其違反相關規定而予裁處時，始為行政處分。

三、抗告人指摘原裁定違法之主要法律論點不外是：其認為前開核准處分說明欄第3點之記載內容，可視為「獨立於核准公司登記處分外」之另一行政處分（換言之，其認為以「府產業商字第10586447740號函」表徵之行政處分，實為一「複合性」行政處分，包括二個規制性決定。其一為「准予公司登記」之處分；另一處分則為「認定在系爭地址從事登記業務營業活動屬違法」之處分）。對應該主張之理由形成則可分述如下：

㈠首先其肯認原裁定有關「商業登記與行政管理分離」之法制架構說明，但在此法律論點基礎下，轉而強調下述論點：

⒈公司核准登記實務作業上，仍然會對「申請登記公司所預計營業之場所，是否符合都市計畫或建管與消防法令」一事，為實質審查，並在核准處分中以說明註記之方式呈現公示。

⒉該等說明註記文字即屬「對行政管理事項，實質審查認定結果」之對外公示，並進而影響到人民之權利義務。

㈡其次引用行政法學之抽象理論或實證法條文（行政程序法第92條、行政訴訟法第4條），以及司法實務見解（司法院釋字第423號解釋、第742號解釋之意旨及本院100年度判字第1792號判決意旨），而謂「行政機關對人民所為意思表示，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，且有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟」云云。進而認「前開核准處分說明欄第3點之記載內容，已直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔」，而生「禁止抗告人於系爭地址從事所申請營業項目活動」之公法上效果，非屬單純之觀念通知。

四、本院按：

㈠特定行政作為是否對外發生法律效果，進而影響人民權利義務，而可被定性為「行政處分」，必須取向於個案事實進行法律涵攝。又因為於權利義務之影響及變動往往非屬直接、明確，未必而可在物理層次上清楚感知，所以涵攝過程極其微妙，要特別考量社會常態經驗與個案事實所屬之法制架構安排。

㈡而在司法實務上，有關行政處分之判定，最困難之類型實為「確認性之行政處分」（下命處分與形成處分，因為有禁止或誡命之對外宣示，或者直接造成既有權利義務關係之改變，在外觀上很容易查覺辨識），因為權利義務之「法效性確認」，與不具法效性觀念通知，至少從外觀上言，實在很難分辨，此時二者之判斷區辨，大體依照以下之標準決定。

⒈若實證法沒有特定規定，就取向於個案事實之實證特徵，以「行政作為是否能讓特定權利義務關係，從原始之模糊狀態，到達明晰之程度」，符合此等標準之宣示性行政作為，方屬行政處分。未達此標準者，則屬觀念通知。

⒉若宣示之行政作為是實證法所明文要求者，且有欲追求之規範目標者（例如有意使法律關係得以向社會大眾公示之目的），則該等宣示性行政作為，亦常被認定為「確認性行政處分」。

⒊至於依特定實證法作成之核准處分，附註與核准處分內容有關之說明事項，但該說明事項與核准處分之實證法無關，且也找不出任何實證法要求為附註事項之說明者，即難將該附註說明事項，定性為「確認性行政處分」，而僅將之視為「不具法效性」之「觀念通知」。

㈢在本案中，抗告人似乎將前開核准處分說明欄第3點之註記文字內容定性為「下命處分」（禁止其在系爭地址從事所申請營業項目活動）。但不管從社會常態性之認知，或者實證法之具體規定，均無法導出此等定性。因為：

⒈即使沒有該附註之作成，抗告人在系爭地址之營業活動，仍然受到都市計畫或建管及消防法令之抽象規制，是以不管有無前開註記之作成，抗告人受管制狀態始終如一，抗告人之不作為義務，顯非源自前開核准處分說明欄第3點之註記。

⒉再者即使抗告人違反都市計畫或建管及消防法令之規定，而違法營業，其違法營業之法律效果，仍應直接依所違反之都市計畫或建管及消防法令具體規定以為決定。有無前開核准處分說明欄第3點註記之宣示，完全不影響前開法律效果之形成，因此該註記對抗告人之法律地位不生任何影響，自不可能是「下命處分」（如果「下命」卻無義務產生，違反「命令」對法律地位也無任何影響，則該所謂之「下命」，實非「下命」）。

㈣至於前開核准處分說明欄第3點之註記能否解為「確認性行政處分」，則尚有討論空間。但鑑於前開說明註記既無將「模糊權利義務予以明晰化之作用」，抗告人也未引用任何特定之實證法具體規定，說明該註記之規範意旨，則依前開判斷標準，顯難認該註記內容屬「確認性行政處分」，而僅能被歸類為「不具法效性」之「觀念通知」。

㈤至於抗告人所引之學理或實務見解，亦均無法導出有利於抗告人之判斷結論，爰說明如下：

⒈有關行政法學之抽象理論或行政程序法第92條及行政訴訟法第4條之規定，以及司法院釋字第423號解釋意旨，均屬抽象之法律論述，無助於本案事實之法律涵攝（行政作為是否發生法律效果，是標準之法律涵攝議題，單引抽象之法理論述，對個案事實之涵攝毫無助益）。

⒉抗告意旨中所引司法院釋字第742號解釋意旨，其解釋標的為「都市計畫之變更」。即使釋憲機關認定「都市計畫之變更」屬「行政處分」，此等行政處分亦應歸入「形成處分」之類型，而與本案爭點之規範特徵（即「下命處分」或「確認處分」如何與觀念通知區辨）無涉，並無適用於本案之餘地。

⒊又抗告意旨所引本院100年度判字第1792號判決意旨，基本上乃是針對課予義務訴訟類型所為之法理說明，對本案所屬「處分撤銷訴訟」類型，並無適用餘地。

㈥總結以上所述，原裁定之終局判斷於法尚無不合，抗告人所提各項抗告論點，均非有據，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異