最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第240號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第240號

上訴人

萬淑娟

上訴人

萬盈綠

上訴人

萬盈穗

上訴人

萬盈恩

法定代理人

萬淑娟

上訴人

萬正雄

上訴人

萬佟素英

上訴人

萬俊明

上訴人

萬森澤

上訴人

萬森泠

法定代理人

萬俊明

上訴人

穆麗君

上訴人

萬俊揮

上訴人

羅文能

上訴人

羅商霖

上訴人

羅金文

上訴人

羅金德

上訴人

李羅金蓮

上訴人

羅世明

上訴人

羅雅萍

上訴人

羅雅婷

上訴人

吳羅金蘭

上訴人

羅素梅

上訴人

葛中和

上訴人

穆寶純

上訴人

哀良文

上訴人

穆道榮

上訴人

哀淑貞

上訴人

穆秋滿

上訴人

佟安靜

上訴人

佟李秀葉

上訴人

佟炎聰

上訴人

羅路賞

上訴人

葉金珠

上訴人

卓翠麗

上訴人

哀俊佑

法定代理人

哀長志

上訴人

哀俊廷

法定代理人

哀長志

上訴人

哀德正

上訴人

哀長志

上訴人

哀美杏

上訴人

李金川

上訴人

李恩榮

上訴人

李恩惠

上訴人

李恩琦

上訴人

卓永政

上訴人

萬以理

上訴人

卓鳳輝

上訴人

卓佳璋

上訴人

卓明慧

上訴人

羅李秋琴

上訴人

羅志雍

上訴人

羅佳昕

法定代理人

羅志雍

上訴人

羅兆邑

法定代理人

羅志雍

上訴人

卓鳳對

上訴人

葛敬獻

上訴人

葛羅秀玉

上訴人

劉雅珍

上訴人

卓鳳招

上訴人

王鐘麗蓉

上訴人

李國煌

上訴人

買清香

上訴人

穆伊莉

上訴人

羅新祝

上訴人

卓李桂枝

上訴人

穆有福

上訴人

洪思蓉

上訴人

洪智彥

上訴人

洪雲長

上訴人

洪楊桂花

上訴人

洪詩晴

法定代理人

洪鴻龍

上訴人

李文良

上訴人

蕭英娥

上訴人

蕭文煌

上訴人

陳麗珠

上訴人

楊素珠

上訴人

楊峯榮

上訴人

楊雅鈞

上訴人

楊承翰

上訴人

楊雅婷

上訴人

楊春連

上訴人

楊登彩

上訴人

標素美

上訴人

標雅純

上訴人

池茂長

上訴人

卓憲良

上訴人

張卓鳳鶯

送達代收人

張瑞祥

送達代收人

李義昌

送達代收人

穆上正

送達代收人

張鴻寶

送達代收人

買木川

送達代收人

潘木水

送達代收人

乳日春

送達代收人

蘇鐘麗雀

送達代收人

向志明

送達代收人

向順治

送達代收人

楊德和

送達代收人

鐘麗婉

送達代收人

潘枋輝

送達代收人

潘童沂

送達代收人

潘菁惠

送達代收人

朱進安

送達代收人

朱秀兒

送達代收人

姚永坤

送達代收人

姚明維

送達代收人

李秋鴻

送達代收人

潘明昆

送達代收人

潘沅承（原名潘政宏）

送達代收人

李玉峰

送達代收人

卓瑞文

送達代收人

蕭麗琴

送達代收人

蕭文祥

送達代收人

蕭英嬌

共同訴訟代理人

林永頌 律師

共同訴訟代理人

陳怡君 律師

被上訴人

原住民族委員會

代表人

夷將‧拔路兒

訴訟代理人

陳敬暐 律師

上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國105年5月19日臺北高等行政法院104年度原訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件被上訴人之代表人原為林江義，嗣於民國105年5月20日改由夷將‧拔路兒擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、緣㈠上訴人等以其等或直系血親尊親屬於日據時期設籍於改制前臺南縣，且日據時期之戶口調查簿等文件種族欄註記為「熟」、「平」，依改制前臺南縣政府於98年5月19日府民戶字第0980117834號函（下稱98年5月19日函）頒「辦理日據時期種族『熟』之縣民申請登記平地原住民之作業要點」（下稱臺南縣平地原住民登記作業要點）申請平地原住民登記，經改制前臺南縣轄戶政事務所函復准予登記，將予以列冊建檔保存，並說明內政部已將戶役政資訊系統電腦原住民身分及民族別登記之民族別選項「其他」欄位刪除，致無法將渠等申請登錄於戶役政資訊系統電腦中，請逕向內政部請求開放，又關於平地原住民參政權、公民權將來若有爭議，須由中央選舉委員會下最後決定，關於教育考試及福利權利，需向中央政府相關主管機關提出請求。㈡被上訴人（103年3月26日改制為原住民族委員會）於98年7月24日以原民企字第0980035199號函改制前臺南縣政府，以該府98年5月19日函頒臺南縣平地原住民登記作業要點牴觸該會98年5月5日原民企字第0980021162號函關於原住民身分法第2條第2款及第8條第1項規定之解釋令，當然無效。又該縣轄內戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為有平地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。㈢上訴人等據以其等之原住民身分及登記遭被上訴人否定，乃以之為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起確認平地原住民身分之行政訴訟，經原審以99年度訴字第2306號判決（下稱原審另案判決）駁回，復經本院101年度判字第732號判決，以確認訴訟具補充性，如得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者即不得提起確認訴訟；依行政院原住民族委員會組織條例（業於104年12月16日廢止）第3條、第4條第6款、原住民身分法第11條、原住民身分認定及族別登記有關作業流程、戶政事務所辦理原住民身分認定及登記作業注意事項等規定，原住民身分之認定權責屬於被上訴人，改制前臺南縣政府所屬戶政機關所為其等具原住民身分之認定非權責機關之認定，其等如欲辦理原住民身分登記，應申請被上訴人（或其委任機關）本諸行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款之規定為認定，如所為認定不符其等申請意旨，即得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，其等之訴應無理由，原審另案判決雖有未洽，然駁回其等之訴之結果並無二致，仍予以維持，乃為上訴駁回。㈣上訴人等據於101年12月6日具文向被上訴人申請認定為平地原住民，經該會依臺南市政府102年2月27日府族原字第1020176022號、102年6月27日府族原字第1020585669號函及102年8月16日府族原字第1020738924號函查復結果，以103年3月24日原民企字第1030015725號函（下稱原處分）除訴外人曹阿美以外之上訴人等109人，以原住民身分法第2條第2款所謂「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間，有向戶籍所在地鄉（鎮、巿、區）公所申請登記為平地原住民者而言，目前各鄉（鎮、巿、區）公所均不得受理上開登記；凡臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為「熟」之註記，惟未申請鄉（鎮、巿、區）公所登記為平地原住民有案者，即與該規定不符。本案依上訴人等之陳述及地方政府協助調查相關事證，上訴人等仍不符原住民身分法第2條第2款平地原住民之要件，無法取得原住民身分。上訴人等不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟。嗣經原審判決駁回後，上訴人等猶未服，提起上訴。

參、上訴人等起訴主張：㈠改制後之原住民族委員會組織法第2條第2款，與改制前行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款，就「原住民身分認定」為原民會職掌之業務此一規定並無不同，本院101年度判字第732號判決論理仍有適用；是本件係就原住民身分「認定」有爭執，而非就身分「登記」生爭議，當以被上訴人為訴訟對象。又本院101年度判字第732號判決係以不符確認訴訟之補充性原則為由，在程序上駁回上訴人等之訴，自無既判力，本件自不受該案之爭點效所拘束。㈡兩公約具內國法效力，並明文保障民族自決權，聯合國專家並認我國應承認平地原住民身分，自應依此為解釋原住民身分法第2條第2款之依據；惟被上訴人、訴願機關立於舊時代思維解釋原住民身分法，不僅牴觸兩公約，目的與手段間亦有不正連結且有失衡平，實屬違法。㈢上訴人等屬日治時代生活於平地戶籍登記為熟之原住民，符合原住民身分法第2條第2款、第8條規定，得申請登記平地原住民；惟被上訴人未審查上訴人等是否在歷史文化上確屬原住民、得否依同法第8條補登記，逕以上訴人等未於4次政府公告期間登記，即駁回上訴人等之申請，應屬違法。㈣被上訴人已承認兩公約以及總統府人權諮詢委員會，認為未將「西拉雅」列入平埔低地原住民並不妥適，自應依原住民身分法第8條規定，補正上訴人等之身分，孰無扭曲法律推託立法不備，阻礙兩公約精神落實。㈤改制前臺南縣市於4次登記期間未公告受理平地原住民登記，上訴人等之先祖自無於臺灣省政府公告4次期間登記之可能等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應作成認定萬淑娟等110人為平地原住民之處分。

肆、被上訴人則以：㈠上訴人等請求判命被上訴人作成「認定上訴人等人為平地原住民之處分」，依法不生使上訴人等取得平地原住民身分之法律效果，該「處分」欠缺法效性，並非行政處分，與行政訴訟法第5條之規定尚有未合；且上訴人等欲取得平地原住民身分，其受理及審查機關應為其等戶籍所在地戶政事務所，是被上訴人之適格自有欠缺。㈡上訴人等曾於99年間以被上訴人為被告向原審提起確認之訴，經原審以99年度訴字第2306號判決駁回，並經本院101年度判字第732號判決駁回上訴人等之上訴而告確定；則上訴人等雖另循以「課予義務」內容為訴訟標的而提起本件訴訟，惟就本訴相關爭點應有前訴爭點效之適用。㈢原住民身分法第2條第2款所謂平地原住民尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，且僅限於「臺灣省政府於45、46、48、52年間4次核准登記期間，向戶籍所在地公所登記為平地原住民有案者」；上訴人等人不符前開規定，自非原住民身分法所稱「平地原住民」。

㈣比較內政部發布之山胞身分認定標準於80年10月14日及81年8月7日新舊條文，81年8月7日發布山胞身分認定標準第4條已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是原住民身分法第8條第1項規定既為大致援用山胞身分認定標準第4條規定，則「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由，故原住民身分法第8條非得為上訴人等取得原住民身分之依據。㈤上訴人所引用之本院104年度判字第258號判決、原審104年度訴字第1348號判決，均非以兩公約人權事務委員會一般性意見為判決之法律依據，且與本案情形迥異；又聯合國專家審查結論及總統府人權諮詢委員會意見，無違上訴人等非屬現行原住民法制下之平地原住民結論等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人等在原審之訴。

伍、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠依本院101年度判字第732號判決意旨，上訴人對具有認定原住民身分權責之被上訴人提起本件課予義務訴訟，並無欠缺被告適格之情事。本院101年度判字第732號判決雖以駁回上訴人上訴而確定，惟其判決理由指出，上訴人就申請原住民身分認定，得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，本件確認訴訟不符確認訴訟之補充性原則，上訴人之訴應無理由，原審另案判決雖有未洽，然駁回上訴人等之訴之結果並無二致，仍予以維持等語；而爭點效之發生係以確定判決存在為前提，但觀之前案並無確認訴訟之實體確定判決存在，依前揭本院判決意旨，既請上訴人就系爭原住民身分認定事件另循課予義務訴訟尋求救濟，自無再就認為不符補充性原則之確認訴訟予以確認爭點之理，且觀之該判決亦無確認系爭原住民身分之爭點之情事。㈡有關平地原住民之身分取得，臺灣省政府民政廳46年3月11日民甲字第1957號令代電第2點第4項雖載明：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」惟省府係於45年10月3日令發布「平地山胞認定標準」，並自公告日起至45年12月31日止辦理平地山胞之登記；嗣因「平地山胞認定標準」僅開放原戶口調查簿記載為「高山族」者得申請登記為平地山胞，致日據時代居住於平地行政區域內而戶口調查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理登記為平地山胞產生疑義，故省府46年1月22日令釋示：「日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1條第1款之規定，經聲請登記後，可准予登記為『平地山胞』……」准許戶口調查簿上註記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞；至省府46年代電，其事由係「平地山胞登記疑義案，電復查照。」即屏東縣政府以省府46年1月22日令有關受理平地山胞登記所為疑義，請省府釋示，是省府另於46年3月11日以省府46年代電就平地山胞登記所生疑義釋示：「日據時期居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」而上開省府46年代電之目的，應僅作為註記為「熟」之平埔族人得依省府46年1月22日令「申請登記」為平地山胞，尚非謂「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民。㈢依原住民身分之法規沿革以觀，現行原住民身分法第2條條文，無論依行政院版或楊仁福委員版草案，均係以先前「臺灣省山胞身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條規定之藍圖而來，該等規定意旨，於解釋現行原住民身分法第2條有關原住民身分之認定時，自應參酌，以符立法之規範意旨；是上訴人並未符合「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，自不合於原住民身分法第2條第2款認定為平地原住民身分之要件。㈣為辦理平地山胞之登記，省府雖曾於46年3月11日號令代電載明：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」例外開啟給予平埔族群聲請登記為平地山胞之機會（姑不論當時此號令代電係為解決原居住於屏東縣平地行政區域內之排灣族、阿美族人民因日治時期之戶籍簿經登記為「熟」，而能否聲請登記為平地山胞之問題），並又分別以46年5月10令、48年4月7日令、52年8月21日令，通令各縣市政府於46年5月10日至同年7月10日、48年5月1日至同年6月30日、52年9月1日至同年10月31日，開放補辦申請平地山胞登記，逾期概不准再補辦登記手續；省府雖於45年辦理平地原住民登記後，又於46年、48年、52年補辦登記，惟歷次辦理平地原住民登記均有省府號令為憑，且僅得於該號令規定之期限內辦理，即縱認省府45年10月3日令、46年5月10日令、48年4月7日令所定時間經過後又陸續補辦登記手續，亦係因省府所頒佈之號令通令各縣市政府辦理之故，而上開號令既已明白記載申請補辦登記手續之期間，則解釋上應至各該終期屆滿為止，若省府並無另行頒佈其他號令，即不得再辦理登記。而上訴人等並未舉證證明省府除以45年10月3日令、46年5月10日令、48年4月7日令、52年8月21日令辦理平地原住民登記外，曾開放於其他年度另行補辦平地原住民登記，是未於上開4個年度申請登記為平地原住民者，自無從再申請辦理登記為平地原住民；又上訴人等並非原住民身分法第2條第1款之山地原住民，且上訴人等戶口調查簿登記其等或直系血親尊親屬為「熟」、「平」，惟未於45年、46年、48年及52年申請登記為平地原住民，則基於平地原住民之身分取得依法兼採「登記主義」之情形，上訴人亦非同法條第2款之平地原住民。是上訴人既非原住民身分法規定「應具原住民身分者」，自無從依同法第8條之規定申請取得原住民身分。㈤原住民身分法第8條第1項所規定之情形，依立法之本旨，應限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪失或無法取得原住民身分等情形，而不及於上訴人主張未依前開期限申請登記為平地原住民之情形；又山胞身分認定標準係內政部於80年10月14日發布，嗣於81年8月7日修正第4條，則比較新舊條文，舊條文尚將「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」具體列出作為申請回復或取得山胞身分之事由，至於81年8月7日發布之新條文則將上述情形予以刪除，由此以觀，81年8月7日發布山胞身分認定標準第4條即已排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，是現行原住民身分法第8條第1項既係大致援用山胞身分認定標準第4條之規定，則依法規沿革觀之，「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」亦應排除作為申請回復或取得原住民身分之事由；此外，依81年山胞身分認定標準第4條第1項規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因……」，故得依本項檢具相關文件申請取得山胞身分之平地山胞，應限於符合同標準第2條第2款之「平地山胞：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案者。」依同條說明第3點：「本條所稱『山胞種族』者，係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者。」可知，臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」或「平」者自不包含在內。㈥行政院依原住民身分法第11條規定之授權，發布原住民民族別認定辦法（下稱族別認定辦法），其中第2條規定：「本辦法所稱民族別，指阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他經行政院核定之民族。」是依原住民身分法之立法體例以觀，原住民身分之認定，除須符合原住民身分法第2條之規定，於登記時尚須符合具有經行政院核定之民族別加以註記，始得為之。而依族別認定辦法第2條之規定，無論係「西拉雅族」抑或「平埔族」，均非目前經行政院核定之民族，則改制前臺南縣政府所屬相關戶政事務所受理上訴人之申請取得原住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」抑或「平埔族」，則係違反原住民身分法第11條、族別認定辦法第2條之規定，是依現行原住民身分法等規定之要件，法律上，上訴人等尚無從取得原住民之身分。至於原註記為「熟」而現行法肯認其平地原住民身分者，及熟番獲認定為原住民族者，如邵族（行政院在90年間核定為法定原住民族）、噶瑪蘭族（行政院在91年間核定為法定原住民族）及賽夏族（行政院早已核定為傳統九族之一），其等均係臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記該等原住民族人之本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者，即符合原住民身分法第2條第2款規定之要件，該等原住民族或於上開申請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤登載為其他族別，嗣經其等依法申請後，由行政院核定為法定原住民族，惟上開各情均與本件上訴人主張之情事不同，被上訴人依法為不同之處理，並無上訴人所稱違反平等原則之情事。㈦依原住民族基本法第2條第1款及族別認定辦法第2條規定，原住民族係由行政院核定，原住民應註記經核定之民族別，申請人倘主張係屬未經核定之民族別，戶政事務所依法亦無法受理登記；本件上訴人不符原住民身分法第2條第2款規定平地原住民之要件，無法認定其等具法律上原住民身分，且主張為西拉雅族，亦非經核定之民族別，依法均無從予以認定及登記，則上訴人等所稱依公民與政治權利國際公約第1條、經濟社會文化權利國際公約第1條意旨，其等亦得依原住民身分法第8條第1項規定，申請取得回復原住民身分云云，亦非可採。㈧原住民身分之取得，事關原住民權益或優惠政策受益之資格，屬人民權利義務之事項，是原住民身分之認定及範圍，立法者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間，其依中央法規標準法第5條第2款規定而訂定之原住民身分法等規定，基於權力分立之原則，司法機關及行政機關自應予以尊重，作為依法審判及依法行政之規範基礎；至於相關法規因社會情事變遷，有無修法調整之必要，則屬立法層面之問題，附此敘明等語．因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。

陸、本院查：原審駁回上訴人在第一審之訴，固非無見，惟本院就相關法條之適用解釋，有不同意見，玆分述如下：關於原住民身分法第2條規定

㈠按原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」即該法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民二種，並就二種原住民身分之認定，立法上採取不同之規定。關於山地原住民部分，僅須符合臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者之要件即可。關於平地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，始足認定為平地原住民，從法律條文文義觀之，固然係加列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件，此有原判決論述甚詳，但亦僅止於規定平地原住民應登記。

㈡另查，原住民身分法第2條第2款規定平地原住民登記的法規沿革，為45年的臺灣省平地山胞身分認定標準，此制度續為69年的臺灣省山胞身分認定標準、80年內政部的山胞身分認定標準，至於90年制訂的現行原住民身分法所沿用。均採前述山地山胞不需登記而平地山胞需登記的制度，但規定平地原住民應登記，目的僅係為協助行政機關釐清平地原民身分，觀之內政部80年發布山胞身分認定標準第2條法規說明欄(參上訴理由狀一附件7)明確記載：「本條第二款『平地山胞』身分之取得，另規定：需向當地鄉(鎮、市、區)公所申請登記為平地山胞有案者，係援引臺灣省政府45年10月3日(45)府民一字第109708號令頒之『臺灣省平地山胞認定標準』第五點……。按該規定旨趣，係鑑於平地山胞原居於平地行政區域，與非山胞混居多年，身分認定本屬不易。……為解決當時平地山胞身分之認定問題，乃明訂須向當地鄉(鎮、市、區)公所申請登記，以利地方行政機關協助釐清平地山胞身分。」足見45年以降的法規要求平地原住民登記之旨趣，在考量原住民與非原住民於平地混居，為求便利行政機關釐清平地原住民身分而設，並無限制有原住民身分某期間過後即不具原住民身分，未登記即非原住民。

㈢至於45、46、48、52年相關臺灣省政府函令(原審原證7、10、11、12號)，固然有規定受理身分登記之期間，並載明「逾期概不准再補辦登記手續」，係函文所記載在各該函令指定之期間內應予辦理而言，並無規定未於期間內登記就發生喪失原住民身分之效果，至於行政機關除45、46、48、52年後，未再續辦，有無行政怠惰，係屬另事。況原住民身分，係因血緣關係而來，身分之有無，是與生俱來，非所謂採登記主義而取得。國家就原住民身分設登記制度，如前述是出於行政管理便利性考量，該項登記之性質，乃行政手續，僅係為管理便利以區分山地和平地原住民，不能認未登記者即非原住民，亦非認於登記期間外即無再取得原住民身分之可能。況該等函令僅係行政機關之意見，若如此解釋，將使原住民身分法第2條對平地原住民所加之登記要件，導致原住民身分採登記而由國家給予，亦有違憲之虞。原判決稱平地原住民之身分取得，依法兼採「登記主義」等見解，即有適用法規不當之違法。再從上開法條文義，申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記並無規定登記期間，顯然並未限制具有原住民身分者，應在該法施行前、或在45、46、48、52年辦理登記期限內，完成登記者；原判決認定應限於在45、46、48、52年，且上訴人於上開受理登記期間未辦理登記，即不具原住民身分云云，係增加法律所無之限制，自有適用法規不當之違法。

㈣再從合憲性解釋而言，若對於法律的解釋有多數可能，其中解釋結果，必然抵觸憲法者，則對法律解釋則應採其他解釋，以使法律具合憲性，此為法學方法解釋論中關於合憲性解釋之要旨。按憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項前段：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……」再按所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，司法院釋字第205號解釋理由書足資參照。經查，原住民身分，係因血緣關係而來，身分之有無，是與生俱來，非國家權力所恩賜，更非登記取得或未及登記而喪失。原住民身分法第2條關於平地原住民部分，除須符合上開要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，僅係為管理便利方區分山地和平地原住民，非認於登記期間外即無再取得原住民身分之可能。國家就原住民身分設登記制度，如前述是出於行政管理便利性考量，該項登記之性質，乃行政上的確認手續，不能因未完成系爭登記者即非原住民。再者，民族身分是與生俱來，個人決定是否獨自、或與他人聯合行使參加文化生活的權利，是一種文化選擇，並應在平等的基礎上予以確認、尊重和保護。原住民的身分應顧及個人意願，其中作為平地原住民認定尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，乃是作為特定身分的認定要件之一，而非經法律認定以後的適用結果，故其意涵應求諸於歷史或社會文化上所認知的原住民，及其意願而「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民」，非所謂應經登記後方屬原住民，或未於期間內登記即喪失或不能取得平地原住民身分。若依據行政機關的解釋及作法，其僅為為協助行政機關釐清平地原住民身分，無端區分山地和平地原住民，並非斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，有違反憲法上平等原則；另所謂應經登記後方屬原住民，或未於期間內登記即喪失或不得取得平地原住民身分，亦違反憲法「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與」之規定，所以當然不能作此解釋，而致違憲，原判決依循行政機關見解，認為平地原住民之身分取得，依法兼採「登記主義」，因未於登記期間內登記，即無再取得原住民身分之可能云云，亦有判決適用法規不當之違法。關於原住民身分法第8條規定

㈠以下所應審究者在於法規範中，有無申請回復或取得（按身分係出生當然取得，不必經登記，所以在此取得係指即「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」之登記而言）原住民身分，以符合原住民身分法第2條加列之「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」要件？

㈡按原住民身分法第8條第1項規定：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」比對81年修正山胞身分認定標準第4條規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪失或未取得山胞身分者，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」兩者條文文句中，僅「本法」與「本標準」之文字不同而已，其他文字均相同，可知原住民身分法第8條，係沿用81年修正後山胞身分認定標準第4條而來。法條文字上係「申請回復或取得原住民身分」，係申請「回復」與「取得」並列，係可區分為兩種請求形態。

㈢而81年山胞身分認定標準第4條，係從內政部於80年發布之山胞身分認定標準第4條修正而來，該80年標準明文規定：「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養而喪失山胞身分，或平地山胞『未及於登記時效期間內取得山胞身分者』，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」依該規定已明文將「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」列為得申請回復或取得身分之事由。

㈣雖上述81年山胞身分認定標準第4條修正，山胞身分認定標準第4條第1項於81年修正規定「依本標準之規定應具有山胞身分者，如因結婚、收養或其他原因而喪失或未取得山胞身分者，得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件，申請回復或取得山胞身分。」，未列「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」等文字，但其修正理由則謂：「鑑於山胞身分喪失或為取得山胞身分之情形不一，除因結婚、收養而喪失山胞身分及『平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者』外，尚有……，爰特修訂第一項，以資周全。」將前述「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」事由，修改為「或其他原因而喪失或未取得山胞身分者」(參上訴理由狀附件8)足見，依內政部修正理由，此項修正是為了含括、增加其他事由，不是為了排除「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」此一事由。故修正後仍應許可「未及於登記時效期間內取得山胞身分者」申請回復或取得身分，原審判決所稱是「完全排除以『平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者』作為申請回復或取得山胞身分之事由」，核有違誤。

㈤再從行政院106年8月18日函請立法院審議之原住民身分法修正草案觀點，修正草案第8條修改成僅申請回復原住民身分，乃將現行條文其中之「或取得」三字刪除，無非係以現行法已有申請取得原住民身分，惟第1項復又規範取得身分之規定，致實務衍生法條競合爭議，此觀之修正理由甚明，顯見現行法「或取得」確有其具有公法上請求權之規範意義，並非不具效果之贅文。復從合憲性解釋觀點，若不解釋原住民身分法第8條規定之取得程序，得完備同法第2條關於平地原住民所加列「申請戶籍地公所登記有案」此一要件，將致該第2條所加列要件有違憲之虞，自應對第8條作許可「未及於登記時效期間內取得原住民身分者」申請取得身分之解釋。

㈥至於原住民身分法第8條所規定「依本法之規定應具原住民身分者，……得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」，條文之「依本法之規定應具原住民身分者」，其意涵應指歷史或社會文化上所認知的原住民，及依其意願申請者而言，而非指平地原住民需符合同法第2條第2款「登記有案」，此項規定既係賦予實質上有原住民身分之人回復取得身分之機會，則此規定適用於「有身分」但「未登記」者，足資認定。原審判決認定：平地原住民需符合同法第2條第2款「登記有案」，始得適用同法第8條云云，惟平地原住民若已登記有案(符合同法第2條)，應無「申請回復或取得」(適用同法第8條)原住民身分之必要。原判決之解釋，顯陷於循環論證，而致無從適用原住民身分法第8條，自有適用法規不當之違誤。綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。經查，依本院判決意旨，上訴人既得依據原住民身分法第8條規定，主張「未及於登記時效期間內取得原住民身分者」申請取得原住民身分，以符合同法第2條對平地原住民所加列「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件。但同法第8條之申請究與本件課予義務訴訟不同申請程序，就原住民身分法第11條第1項規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」規定，其受理申請之管轄機關亦不同，其申請結果，亦待主管機關依權責認定調查。被上訴人為關於原住民事宜的主管機關，對相關程序應知之甚詳，自應基於行政協助（行政程序法第19條）於權限範圍內協助完成上訴人依據第8條之申請。本件既經發回，若在原審審理可容許之期間內，自得待該關於同法第8條申請案完成後，再為上訴人有利之判決，若期間不允許，自應為行政訴訟法第200條第4款判決，命行政機關遵照其判決之法律見解對於上訴人即原告作成決定。又本件上訴人於原審訴之聲明係請求被上訴人應作成上訴人等為平地原住民之處分，並非要求被上訴人認定為西拉雅族，僅依原住民身分法第2條，就原住民身分之認定，未與族別要件相關。若上訴人等人符合原住民身分法第2、8條要件，即應具有原住民身分，至於上訴人所屬原住民族為何，與身分有無之判斷無必要的關聯，附此敘明。本件原判決僅從程序面即駁回，就是否合於原住民身分法第2、8條要件，本件事實尚有由原審法院再為審理調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

柒、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異