最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第290號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度判字第290號

上訴人

胡國忠

訴訟代理人

凃國慶 律師

被上訴人

苗栗縣政府

代表人

徐耀昌

參加人

苗栗縣苗栗市公所

代表人

邱鎮軍

上列當事人間都市計畫事件，上訴人對於中華民國108年1月16日臺中高等行政法院107年度訴字第54號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人所有苗栗縣苗栗市嘉福段1384、0000○0000○0○0000○0000○0○號等5筆土地（下稱系爭土地），為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，屬都市計畫公共設施保留地，尚未辦理用地徵收。上訴人以民國106年9月5日陳情書向被上訴人陳請系爭土地解編事宜，經被上訴人以106年9月13日府商都字第1060172660號函（下稱被上訴人106年9月13日函或原處分）復上訴人略以：「……旨案本府前以106年4月28日府商都字第1060067332號函復臺端在案，有關道路用地之檢討變更事宜，本府（即被上訴人）將依內政部102年11月29日訂頒之『都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則』辦理。……」上訴人不服，提起訴願，經決定不受理，提起行政訴訟，並聲明：1.撤銷訴願決定及原處分；2.被上訴人應依上訴人106年9月5日申請書之申請，作成系爭土地解除道路編繪之行政處分。經臺中高等行政法院（下稱原審）判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯、聲明及參加人於原審之陳述，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)撤銷訴訟部分：就上訴人訴之聲明觀之，其正確之訴訟類型為行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，於言詞辯論時，其訴之聲明並無變更，惟上訴人當庭所提出之書狀，另外追加行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，主張略以：被上訴人就系爭土地規劃編繪為計畫道路已超過法定25年之限制，而成為違法之行政處分，應予撤銷等語。被上訴人並就此訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，視為同意訴之追加。惟觀諸上訴人106年9月29日訴願書、106年10月30日訴願補充理由書及106年11月22日訴願補充理由書㈡之提起訴願法令依據及訴願聲明，足見上訴人係不服被上訴人106年9月13日函而提起課予義務訴願。此外，上訴人迄未提出其就被上訴人於60年間對系爭土地規劃編繪為計畫道路編繪之行政行為提起訴願。因其未踐行訴願前置程序，逕行提起撤銷訴訟，依法不合，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回此訴，惟本件上訴人其餘之課予義務訴訟為無理由，基於訴訟經濟，爰一併以判決駁回之。

(二)課予義務訴訟部分：

1.經查，本件上訴人以106年9月5日陳情書，向被上訴人申請系爭土地道路用地解編，經被上訴人106年9月13日函未予同意而不獲滿足，並踐行訴願前置程序，核已符合課予義務訴訟之程序合法要件，依法自應予以實體審理。

2.依被上訴人都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書所載，系爭土地目前均為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，屬都市計畫公共設施保留地。其緣由係被上訴人前以60年6月30日府建土字第45604號公告實施「苗栗都市計畫」，將系爭1384、1398及1398-4地號等3筆土地規劃為道路用地；又系爭1380、1380-2地號等2筆土地於上開苗栗都市計畫公告時，均規劃為住宅用地，嗣被上訴人以88年7月9日府建都字第8800057328號公告發布實施「變更苗栗主要計畫（第3次通盤檢討）案」將之變更為道路用地。此後，系爭5筆土地劃定為道路用地迄今均無變更。

3.本件上訴人向被上訴人申請系爭土地道路用地（公共設施保留地）「解編」，非屬法定專有名詞，其意係指依都市計畫變更法定程序，將公共設施保留地變更為都市計畫法第32條規定之各種使用分區。

4.而依都市計畫法第19條至第21條及第23條規定可知，系爭土地道路用地之公共設施保留地之解編，依法應由苗栗都市計畫之擬定機關（即被上訴人）於擬定主要計畫草案後，張貼於被上訴人及參加人公開展覽30天，並舉行說明會，再經苗栗縣都市計畫委員會審議後，送請內政部核定並發布實施。是系爭土地道路用地之公共設施保留地之解編，其有權之決定機關為內政部，而被上訴人僅為執行機關。從而，被上訴人106年9月13日函復上訴人，即非有權處分機關所為之否准處分，自不具有行政處分之效力，上訴人對之提起本件課予義務訴訟，即有不合。又上訴人以執行機關之苗栗縣政府為被告，其當事人即有不適格之情形，故上訴人提起本件課予義務訴訟，為無理由。

(三)綜上，本件被上訴人106年9月13日函復依法核無違誤，訴願予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人應依其106年9月5日申請書之申請，作成系爭成土地解除道路編繪之行政處分，均無理由。爰判決駁回上訴人之訴。

四、上訴意旨略謂：

(一)依都市計畫法第29條規定，都市計畫之「訂定、擬定或變更」，有三級都市計畫之區分。本件都市計畫為「苗栗都市計畫」，而非「內政部」都市計畫，內政部並非權責機關，原判決認被上訴人僅為執行機關非決定機關，有判決不適用法規或適用不當之違背法令。

(二)系爭土地為計畫道路編定迄今已40餘年，並無任何道路實施計畫之工程規劃存在，且該區域依被上訴人提供之道路地圖，均為具備完善聯絡道路之區域，且已有豐年路可為區域通行使用，並無另為計畫道路開設之需求，系爭土地無劃設為道路之必要。且系爭土地被編定為道路用地迄今，尚未經徵收程序取得，被上訴人確屬怠為處分。況被上訴人明知苗栗都市計畫已屆滿25年之計畫年限，並於第3次通盤檢討時將計畫年限修訂為100年，惟計畫年限100年距今亦已逾多年，被上訴人確屬怠為處分。

(三)上訴人就系爭土地有民法第765條所定之權利，因被上訴人就60年迄今為計畫道路編繪之處分，依都市計畫法第15條第2項規定受最長不得超過25年限制，並應依都市計畫第26條規定，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用而不作為，上訴人爰依行政訴訟法第5條第1項規定為請求。若認被上訴人仍有發函檢討而非完全不作為，則上訴人亦認長達40餘年之檢討，就上訴人之申請解編計畫道路不予許可，應有違誤，爰依行政訴訟法第5條第2項規定併為主張。又被上訴人60年為計畫道路編繪之處分，既已超過都市計畫法第15條第2項規定25年之限制，其已因逾期而成為違法行政處分，上訴人併依行政訴訟法第4條第1項規定為主張。另依司法院釋字第742號解釋，本件訴願所為不受理決定，顯有錯誤，應予撤銷等語。

五、本院查：

(一)按都市計畫法第5條規定：「都市計畫應依據現在及既往情況，並預計25年內之發展情形訂定之。」第8條規定：「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」第13條第1款規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市計畫及鄉街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」第15條規定：「（第1項)市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：……九、實施進度及經費。……（第2項）前項主要計畫書，……其實施進度以5年為一期，最長不得超過25年。」第17條規定：「（第1項）第15條第1項第9款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多2年完成細部計畫；並於細部計畫發布後，最多5年完成公共設施。其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之。（第2項）未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾2年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」第18條規定：「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。其依第13條、第14條規定由內政部或縣（市）（局）政府訂定或擬定之計畫，應先分別徵求有關縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所之意見，以供參考。」第19條第1項規定：「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙或新聞電子報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。」第20條第1項第3款規定：「主要計畫應依左列規定分別層報核定之：三、縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由內政部核定。」第21條第1項規定：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起30日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期刊登新聞紙或新聞電子報周知。」第23條規定：「（第1項）細部計畫擬定後……由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。……（第5項）細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第17條第1項、第18條、第19條及第21條規定辦理。」第26條規定：「（第1項）都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內：至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」第28條規定：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」暨都市計畫定期通盤檢討實施辦法第1條規定：「本辦法依都市計畫法（以下簡稱本法）第26條第2項規定訂定之。」第2條規定：「都市計畫通盤檢討時，應視實際情形分期分區就本法第15條或第22條規定之事項全部或部分辦理。但都市計畫發布實施已屆滿計畫年限或25年者，應予全面通盤檢討。」

(二)由上開規定可知：

1.都市計畫，無論是主要計畫或細部計畫，其擬定及變更，均應依都市計畫法所定之程序為之，不得隨時任意變更。

2.主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，均應分別依照擬定之程序，即都市計畫法第19條至第21條及第23條之規定辦理。

3.都市計畫無論是主要計畫或細部計畫，於計畫擬定後，應先送由該管都市計畫委員會審議，於審議前，應先公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點刊登新聞紙等周知；而任何公民或團體得均於公開展覽期間內，以書面向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議；最後該管政府連同審議結果及都市計畫一併報請內政部核定之（主要計畫），或自為核定（細部計畫）。

4.經發布實施之都市計畫依法既不得隨時任意變更，故人民雖得隨時提出變更之建議，惟此乃供為參考之建議，擬定計畫機關雖依法必須彙整並於定期通盤檢討時參考，惟人民不因此取得申請變更都市計畫之公法上請求權，申言之，都市計畫法第26條並沒有賦予人民申請「解編」公共設施保留地之公法上請求權。

5.計畫之本質，在於注意並考慮既往狀況，改正過去的錯誤，預期將來合理發展，而此預測須有目標，是都市計畫法第5條規定，都市計畫係以25年內之發展情形訂定之，並依同法第15條第2項之規定記載於主要計畫書；惟其性質既屬計畫，上開法令復規定以擬定計畫之機關應於發布實施後每3年內或5年內，至少應通盤檢討一次，如其發布實施已屆滿計畫年限或25年者，則應予全面通盤檢討；然上開規定並非謂主要計畫須於25年內實施完成，否則將成為違法，亦未因此賦予人民請求「解編」公共設施保留地之公法上請求權。

(三)另民法第765條固規定以：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，惟此規定已明文揭示所有權之行使係「於法令限制之範圍內」，本件系爭土地既係依都市計畫法暨60年6月30日發布實施之「苗栗都市計畫」及88年7月9日發布實施之「變更苗栗主要計畫（第3次通盤檢討）案」而致上訴人之所有權受有限制，與上開民法規定之意旨並不相違，上訴人援引私法上之規定請求「解編」公共設施保留地，自無所據。

(四)職是，上訴人依都市計畫法第15條第2項、第26條或民法第765條規定，申請被上訴人「解編」公共設施保留地，難認合於行政訴訟法第5條「依法申請之案件」之要件，上訴人所提起之課予義務訴訟，於法不合，應予駁回。原審以被上訴人僅係執行機關而非決定機關，上訴人之起訴有當事人不適格之情事，尚有誤會，惟其結論則無不同，上訴意旨求予廢棄，尚非可採。

(五)又按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……（第4項）前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」查上訴人於原審107年12月26日言詞辯論時，其僅就前揭課予義務訴訟部分為聲明，惟其於當庭提出之書狀追加行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，主張略以：被上訴人就系爭土地規劃編繪為計畫道路已超過法定25年之限制，成為違法之行政處分，應予撤銷等語，而上訴人於追加提起撤銷訴訟前，並未提起訴願，原審乃以其起訴未踐行訴願程序駁回此部分之起訴，此業經原判決予以敘明。核本件上訴人所追加起訴之撤銷訴訟既經原審認定未經訴願程序，依前揭行政訴訟法第111條第4項之規定，無論被上訴人是否同意其追加起訴或被上訴人於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依法均不許其追加，法院應逕依同法第107條第1項第10款之規定駁回其追加之起訴；原審以被上訴人就此訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2項規定，視為同意訴之追加，依前揭之說明，與同法第4項之規定尚有不合；惟原判決駁回上訴人此部分起訴之結論並無二致，上訴意旨求予廢棄，亦應認不可採。

六、綜上，原判決分別駁回上訴人所提起之課予義務訴訟及追加起訴之撤銷訴訟，其結論尚無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又行政訴訟法並無賦予當事人聲請第三人參加訴訟之權利，上訴人於上訴狀追加聲請內政部為參加人，於法不合，併此指明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異