最高行政法院(含改制前行政法院)109年度判字第71號

最　高　行　政　法　院　判　決

109年度判字第71號

上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑

訴訟代理人

俞旺程

訴訟代理人

邱雯萍

訴訟代理人

陳玄智

被上訴人

快樂小館股份有限公司

代表人

廖子毅

訴訟代理人

凃榆政 律師

黃聖棻　律師

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國108年5月23日臺北高等行政法院107年度訴字第201號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人代表人由顏金鳳變更為廖子毅，茲據被上訴人現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人以臺南市政府衛生局於民國106年5月23日派員至○○○○○○○○○○○○市○區○○○路0段000號0樓之快樂小館牛排西餐廳（下稱快樂小館餐廳）稽查，查獲被上訴人貯存已逾有效日期之附表所示13項食品（下合稱系爭食品），因被上訴人登記營業地址在臺北市，故於106年5月26日函移上訴人處理。上訴人審認被上訴人貯存逾有效日期之系爭食品，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第8款規定，以106年6月8日北市衛食藥字第10635049501號裁處書（下稱原處分），依同法第44條第1項第2款及食安法第44條第1項罰鍰裁罰標準（下稱裁罰標準）等規定，處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）156萬元。被上訴人不服，提起訴願復經決定駁回，循序提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：

(一)系爭食品中，附表編號5之百里香葉及編號8之百里香葉，二者品名相同，僅包裝方式及重量有別，上訴人認被上訴人貯存逾有效日期之該2相同品項食品，係屬2個違反食安法第15條第1項第8款之行為，與其選擇作為本件行為數判定基準之食安法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第2條第2款，係以「不同品項之物品」為要件者，已有違背。

(二)被上訴人經營快樂小館餐廳，對於系爭食品未善加管理，致員工將之散置於廚房，與正常使用之食材不予明顯區隔，固值非難，惟衡諸被上訴人經查獲貯存之13項過期食品，除淡菜以外之另12項，目的係為該餐廳製作之湯品提昇口感、食物增加風味，或僅作擺盤、裝飾使用，就被上訴人製作之餐點而言，均屬點綴性質，並非提供顧客食用之主原料本身，於每份餐點中使用之份量不多，其中10項過期食品經查獲之重量更未逾500公克，堪認被上訴人並無大量囤積逾有效日期食品之情事。故由被上訴人貯存附表編號11（淡菜3盒）以外12項非屬主原料之逾期食品之動機及目的，與其違規行為之影響程度及所生危害等節觀之，其違章情節實難謂為重大，上訴人卻將該12項過期食品與為主原料之淡菜3盒等量齊觀，認被上訴人貯放每項食品，均應依行為數認定標準第2條第2款規定，認定為一個違反食安法第15條第1項第8款之行為，明顯未斟酌該認定標準第4條所定情事，自有違誤。

(三)又被上訴人貯放系爭13項食品之處所及各項食品是否業經使用，情況各異，未經使用者，如因存放處所並非明顯，且被上訴人疏於定期清查食物是否逾有效日期而應報廢，以致過期後仍未丟棄，被上訴人固因未善盡管理及注意義務，而有過失，惟尚難遽謂其應負故意之責。上訴人既認被上訴人貯存該13項過期食品，構成13個違反食安法第15條第1項第8款之行為，卻無視各該食品逾有效日期之期間長短差異甚大，放置處所及使用情形復多有不同等情狀，逕以該13項食品逾有效日期「平均」達1年之久為由，認被上訴人對貯存該13項過期食品一律具有違法之故意，按裁罰標準第4條第1項規定附表三之（D），予以從重處罰，於法自有未合等為據。

五、上訴意旨略以：

(一)本件查獲逾有效日期食品之有效日期不同，雖有食品名稱相同，然因包裝、份量大小不同、效期不同，衛生機關均視為不同品項之產品。本案有關行為數之認定，已有法規命令予以明確規範，原判決未適用食安法第55條之1及依其授權訂定之行為數認定標準第3條等規定，逕認定被上訴人之違法貯存食品為12項，致不法行為數認定有誤，有判決不適用法規之違誤。

(二)雖食品良好衛生規範準則第3條將食品區分為主原料、副原料，然遍觀食安法對貯存主原料、副原料逾有效日期，並無明文規定應分別處罰。況副原料逾有效日期對民眾健康之損害，未必均小於主原料，原審未經調查或鑑定，即謂副原料「違規行為之影響程度及所生危害等節觀之，其違章情節實難謂為重大」，認副原料不應與主原料等量齊觀，應分別裁罰，有判決不適用法令之違誤。

(三)原審片面採信被上訴人所述，而對衛生機關調查進貨單據，以及被上訴人受任人在調查證據所稱「龍蝦、斑節蝦、淡菜均自福有進貨」事實，棄而不論，實有違反行政訴訟法第189條規定。

(四)本件被上訴人應負故意之責：

1、被上訴人未將系爭食品與效期內之產品明顯區隔，亦未依規定放置於廢棄物貯放區，實難想像被上訴人歷經48個月無數次檢查，仍未發現逾有效日期食品，足見被上訴人對違反食安法上義務有預見其能發生而無確信其不發生，且對其行為之結果難謂無認識，卻明知有此結果而未確實記錄，自不得謂係過失。

2、由被上訴人受檢時迅速傾倒逾有效日期之產品淡菜、料理米酒及玉山白蘭地之動機，及考量其貯存逾有效日期之時間長達48個月與品項眾多，雖該逾期食品部分為調味香料，然因調味香料使用量本較少，受影響消費者實則以千百計，以及被上訴人原負責人賴粵興與福有企業有限公司(下稱福有公司)原負責人賴偉琨為父子關係，行為時賴偉琨為被上訴人之董事，賴粵興則為被上訴人董事長，兩家公司營業登記地址相同，而福有公司屢有貯存逾有效日期食品，先後兩次遭上訴人裁處在先等情，足認被上訴人對於違規事實縱無直接故意，亦具間接故意。

(五)本件縱如原審所認淡菜外12項逾期食品違害輕微，上訴人也已裁處最輕之6萬元，惟因其違規品項有13項，且其違規情節難認為過失，故依行為數認定標準及裁罰標準加權計算。上訴人就此業於107年9月26日行政訴訟陳報(三)狀詳為論述，原審對此全未斟酌，自有為裁判時未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之違法。爰求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。

六、原審以上述理由撤銷訴願決定及原處分，固非無據，惟查:(一)按經廢棄原判決而有因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者，最高行政法院應就該事件自為判決，行政訴訟法第259條第1款定有明文。另就依法確定之事實是否合致於法規範所定之要件之涵攝，例如故意、過失或違規行為數所表示之見解，係就事實在法律上所作之評價判斷，應屬法律見解表示，而非事實之判斷。事實審基於調查而得之事實判斷處罰之違規行為數以及行為屬故意或過失，如該判斷錯誤，即屬判決適用法規不當，依行政訴訟法第243條第1項規定，自屬違背法令。

(二)次按，食品或食品添加物有逾有效日期者，不得貯存。食安法第15條第1項第8款定有明文。復依同法第55條之1規定，食安法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。而衛生福利部依上開規定授權，於104年6月22日訂定發布之行為數認定標準第2條規定：「依本法有不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列特定物品之義務而違反者，依下列基準判斷其行為數：一、不同日之行為。二、不同品項之物品。三、不同場所之行為或物品。四、受侵害對象之個數。五、限期改善之期限。六、其他經主管機關認定之事項。」上開行為數認定標準係主管機關依法律之授權，為執行母法有關食安法所為之行政罰行為數認定所訂定之細節性、技術性法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，自得予以適用。依上開行為數認定標準所定之不同日之行為(包括作為與不作為)，如已有各自不同不作為義務之違反，其違章行為數即屬不同，尚不能以同時有該行為數認定標準之品項相同情形，即認仍屬單一行為。

(三)本件被上訴人所經營位於臺南市○區○○○路0段000號0樓之快樂小館餐廳，經臺南市政府衛生局於106年5月23日派員稽查，查獲貯存已逾有效日期之系爭食品。且系爭食品中，附表編號1、2、7、13之沙茶粉、小玉桂玉桂粉、胡荽粉及鬱金香粉，係放置於快樂小館餐廳廚房之烹調區層架下方，編號8、9之百里香葉、巴沙米可醋膏係放置於烹調區作業台面，與未過期且使用中之調味料一併貯放，編號11之淡菜則放置於冷凍庫內，其旁並有未標示有效日期之龍蝦、魚片等食材。快樂小館餐廳廚房設有廢棄物貯放區，本件經查獲逾有效日期之系爭食品，均非丟棄於廢棄物貯放區，而置於作業場所等情，均為原審依法確定之事實。

(四)經查，本件系爭食品中，依原判決附表編號5之百里香葉（500公克/包），其保存期限為105年11月20日，而附表編號8之百里香葉（15公克/罐）之保存期限則為105年12月11日。二者保存期限不同，包裝方式及重量規格亦有差異。二者品名雖相同，但由上述保存期限、包裝方式及重量規格之差異觀之，顯然上述二食品是在不同時間以各自的包裝及規格方式生產。因此，該二食品被上訴人貯存分別逾保存期限而有法定不作為義務之違反，已屬上述行為數認定標準第2條第1款所指之不同日之行為(即不同日有分別之不作為義務違反之二行為)，尚不能以上述二食品品名相同，僅包裝方式及重量有別，即認係相同品項而屬一行為。

(五)被上訴人曾於105年3月3日及6月14日向福有公司連同其他海鮮食材分別購進半殼淡菜各12公斤，有驗收單附於原處分卷第59頁、第60頁可稽，與被上訴人之店長葉荔娟於106年5月23日現場調查時所為淡菜係自福有公司進貨之陳述相符。雖然葉荔娟於現場調查時另表示淡菜產品為鮮洋台南中廚贈送作為員工餐點使用，但其於106年5月25日上訴人調查時又改稱係13項產品是上閤屋(臺南市○區○○○路000號00樓)結束營業贈送的食品。而被上訴人受託人邱淳智於106年5月26日調查時另辯稱因公司人事異動大，詳細來源及贈送時間已不可考。辯解先後反覆，已非可信。且上述編號11淡菜3盒被查獲時，雖尚未使用，但係儲放於冷凍櫃，且並未與其他未逾期食材分開置放，另有使用過期淡菜製成之半成品(原審卷第342頁現場拍攝照片3-6參照)。則該淡菜被上訴人辯稱他人所贈，係作為員工餐點使用，而非提供消費者之食材，與上述驗收單購進資料及現場查獲情形顯不相符，自難採信，應以被上訴人之店長葉荔娟於106年5月23日現場調查時所為淡菜係自福有公司進貨之陳述為可信。況食安法第15條第1項第8款對於貯存逾有效日期之食品予以禁止，旨在防免逾保存期限之食品行銷市面危害他人健康，故只須有貯放過期食品之行為，即已違反該規定，食品業者行為人有無實際已將該過期食品對外銷售或供人食用，並非所問。

(六)至於淡菜以外之12項食品，原審以由被上訴人貯存附表編號11（淡菜3盒）以外12項非屬主原料之逾期食品之動機及目的，與其違規行為之影響程度及所生危害等節觀之，其違章情節實難謂為重大，上訴人卻將該12項過期食品與為主原料之淡菜3盒等量齊觀，認被上訴人貯放每項食品，均應依行為數認定標準第2條第2款規定，認定為一個違反食安法第15條第1項第8款之行為，明顯未斟酌該認定標準第4條所定情事部分。經查，食品或食品添加物有逾有效日期者，不得貯存，食安法第15條第1項第8款定有明文。而食安法所指之食品係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，同法第3條第1款亦有明文定義。雖然依食安法第8條第4項所訂定之食品良好衛生規範準則第3條第2款將原料即成品可食部分之構成材料，界定包括主原料、副原料及食品添加物。但不論主原料或副原料，甚或食品添加物均係原料，且均係食安法第3條第1款所定義規範之食品內容項目，並不因食品係副原料或食品添加物，於食安法的規範管制目的或處罰標準就會與主原料有高低之不同。則原審以編號11（淡菜3盒）以外12項非屬主原料之逾期食品之動機及目的，與其違規行為之影響程度及所生危害等節觀之，其違章情節實難謂為重大，認上訴人未斟酌行為數認定標準第4條所定情事，而有違誤部分，於法自有未洽。

(七)系爭食品於臺南市政府衛生局人員106年5月23日執行稽查時，附表編號13之鬱金香粉（有效日期為102年5月26日）、編號2之小玉桂玉桂粉（2罐有效日期為103年9月9日及102年5月26日），已超過有效日期1年以上。編號3之山椒粉(有效日期105年9月18日)，逾有效日期8月，編號4之迷迭香葉(有效日期106年1月20日)，逾有效日期4月，編號5之百里香葉(有效日期105年11月20日)，逾有效日期6月，編號7胡荽粉(有效日期105年10月20日)，逾有效日期7月，上述食品均已逾有效日期相當長久時間。且依原審確定之事實中，附表編號1、2、7、13之沙茶粉、小玉桂玉桂粉、胡荽粉及鬱金香粉，係放置於快樂小館餐廳廚房之烹調區層架下方，編號8、9之百里香葉、巴沙米可醋膏係放置於烹調區作業台面，與未過期且使用中之調味料一併貯放，編號11之淡菜則放置於冷凍庫內，其旁並有未標示有效日期之龍蝦、魚片等食材。快樂小館餐廳廚房設有廢棄物貯放區，本件經查獲逾有效日期之系爭食品，均非丟棄於廢棄物貯放區，而置於作業場所等情。而編號8之百里香葉(有效日期105年12月11日)，逾有效日期5月，編號9之巴沙米可醋膏(有效日期106年1月31日)，逾有效日期3月，編號6俄力岡葉有效日期係106年3月30日，依原審卷第47頁銷毀記錄顯示現場清點數量是92公克(原重250公克)，已使用大部分。編號10白菜牌低筋麵粉有效日期是106年4月11日，現場清點數量是5公斤592公克(原重22公斤)，已使用大部分。編號11淡菜3盒，有效日期為106年3月25日，雖尚未使用，但係儲放於冷凍櫃，且並未與其他未逾期食材分開置放，另有使用過期淡菜製成之半成品(原審卷第342頁現場拍攝照片3-6參照)。編號12之杜松子有效日期為106年4月7日，現場清點數量是150公克(原重300公克)，亦已使用一半。雖然系爭13項食品貯放之處所及各項食品是否業經使用，情況各異，逾有效日期時間長短亦有不同。但依被上訴人所陳上述食品目的係為該餐廳製作之湯品提昇口感、食物增加風味等，可見該等食品已實際使用於被上訴人所提供予消費者之餐食中。被上訴人經營餐廳販賣食品，為食安法第3條第7款之食品業者，本應注意提供消費者合於安全衛生品質之食品。但由其廚房查獲之上述食品逾有效期間從月餘至接近3年，高達13項目均逾食品有效日期，並有與未過期調味料共同貯放，或部分仍置放於烹調區作業台面上方，亦有使用過半之事實觀之，顯見被上訴人就其提供消費者消費食品之貯存是否在有效日期內極為忽視。被上訴人就上述食品逾有效日期不得貯存而仍加以貯存之違規，縱無明知之直接故意，但其有裁罰標準第3條附表3所定預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意情形，已可以認定。

(八)本件依原審前揭調查之事證及確定之事實，應認被上訴人有附表所示13項不作為義務違反之行為，且有間接故意，已如前述。原審就此二部分之涵攝既有前揭所述適用法規不當之違法，並於判決結論有影響，上訴論旨據以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。本件被上訴人所經營之快樂小館餐廳，經查獲貯存已逾有效日期之系爭食品事證已明，且就被上訴人違章之間接故意及違章行為數之涵攝認定亦屬法律見解問題，本院爰表示法律見解，均如上述。原處分依違規行為具故意予以加權及13項產品已逾有效日期等情，依裁罰標準處被上訴人罰鍰156萬元，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤〔依裁罰標準，G係每一次違規行為之其他作為罰鍰裁量之參考加權事實，本件原處分每一行為之G部分並未有加權。惟訴願決定書第7頁記載：共13項食品，每1項逾期食品以1行為計算，G=13，處訴願人156萬罰鍰(A×B×C×D×E×F×G=156)，該記載形同每一行為有為G部分之加權，尚有未洽，惟該誤載並不影響訴願結論之合法性判斷，應予敘明〕，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，將被上訴人在第一審之訴予以駁回。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異