最高行政法院(含改制前行政法院)109年度年上字第21號

最 高 行 政 法 院 判 決

109年度年上字第21號

上訴人

呂永全等27人（姓名、住所詳附表所示）

共同訴訟代理人

李漢中 律師

共同訴訟代理人

何姿穎 律師

共同訴訟代理人

陳漢笙 律師

被上訴人

國防部

代表人

邱國正

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬

被上訴人

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周志宏

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺北高等行政法院107年度年訴字第237號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人國防部、公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）代表人於訴訟程序進行中分別變更為邱國正、周志宏，並據其等具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許。

二、本件事實經過：

㈠如附表編號1至24所示上訴人於民國107年6月30日前退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）第26條、第46條規定，分別以如原判決附表二編號1至24所示原處分（下稱原處分一）重新審定，並分年調整其等自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。如附表編號1至24所示上訴人不服，提起訴願，經如原判決附表二編號1至24所示訴願決定（下稱訴願決定一）駁回，如附表所示編號1至24所示上訴人不服，提起行政訴訟。

㈡如附表編號25至27所示上訴人於107年6月30日前退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依新法第26條、第46條規定，分別以如原判決附表三所示前處分（下稱前處分）重新審定，並分年調整其等自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。又被上訴人國防部重新審查前處分內容，分別以如原判決附表二編號25至27所示原處分（下稱原處分二，與原處分一下合稱原處分）變更前處分內容。如附表編號25至27所示上訴人不服，就原處分二提起訴願，分別經如原判決附表二編號25至27所示訴願決定（與訴願決定一下合稱訴願決定）駁回，如附表編號25至27所示上訴人不服，提起行政訴訟（另如附表編號25、26所示上訴人就前處分起訴部分，經原審另為判決駁回，未提起上訴而確定；如附表編號27所示上訴人就前處分起訴部分，經原審另為裁定駁回，未提起抗告而確定）。

㈢如附表編號1至27所示上訴人（下合稱上訴人）提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉命被上訴人國防部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。⒊被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及退撫基金會，在被上訴人國防部依據前項聲明作成處分後，應依舊法給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。經原審法院以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論而判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

四、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：

㈠依行政訴訟法第188條第1項、第189條第1項、第141條第1項規定可知，我國行政訴訟法係以言詞審理為原則。又言詞審理之目的係為發現真實，則當案件所涉事實無爭議，且在法律適用上復無疑義時，則無行言詞審理之必要，故行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」以符訴訟經濟原則。另原告之訴是否顯無理由之判斷時點應採浮動概念。申言之，苟案件所涉事實並無爭議，原告起訴時僅就據以作成原處分之法律是否違憲為爭議，嗣如經司法院大法官就該法律作成合憲解釋，且該解釋有拘束全國各機關之效力，法院自應依解釋意旨而為裁判，此際應已足認作成原處分之法律並無違憲，原告之訴屬顯無理由，故判斷原告之訴是否顯無理由，並不以起訴時為限。

㈡本件上訴人起訴意旨，依其起訴狀記載，就事實部分並無爭執，而係主張被上訴人據以作成原處分之新法規定違憲，訴請如聲明所示。惟司法院釋字第781號既已作成「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。」之解釋（下稱釋字第781號解釋），其解釋理由略以：退除、退撫給與因財源不同有不同保障；調降非屬一次性之退除、退撫給與，無涉法律不溯既往原則；調降原退除、退撫給與，無違信賴保護原則、比例原則。即上開解釋，新法有關「設定法定退休所得上限（即天花板）計算基準」、「調降月退休所得」、「調降月退休所得之扣減順序」、「調降領取（一次）退伍金者之優存利率」等規定均不違憲。雖原審曾就年金改革相關法律有牴觸憲法疑義而聲請解釋，惟大法官既已作成合憲解釋，原審自應受其拘束，不能為相異之裁判，上訴人亦不能再事爭執。是自可認本件上訴人之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、上訴意旨略稱：

㈠參諸湯德宗大法官於釋字第781號解釋部分不同意見書，明確指出於作成解釋過程中，迭有大法官於抽象審查之憲法解釋程序，以「國家就是沒錢」為由進行具體審查，此等審查程序，果為守護正當法律程序之大法官會議所肯認？堪信釋字第781號解釋之作成已然悖離正當法律程序。

㈡另參諸吳陳鐶大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書，可知該解釋無端區分退除給與財源，並賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休者已取得退除給與之財產請求權，進而減少國家財政負擔，全然不慮退休者已取得之財產權，實屬對憲法制度之重大迫害。再者，釋字第781號解釋對恩給制之望文生義，更係令人殊難贊同，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條第9項規定、司法院釋字第280號、第455號、第575號、第596號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解釋中對於軍公教人員退休制度之保障；無視軍官士官退役給與屬遞延薪資之本質，並未深入探討恩給制與憲法規定間實體互動，此等明顯牴觸憲法及歷來司法院解釋，顯係違憲。

㈢軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定由政府負最後支付保證責任，亦即無論如何政府須負擔依原法規核定原應給付退休者退休給與之義務，尚不得以任何解釋方式企圖脫免支付保證責任，此有林俊益大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書內容可參。然釋字第781號解釋卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方式顯然悖離法明確性原則，更不符合任何法律解釋方式，荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者，如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保證責任之解釋，難認非無違憲之虞。

㈣本件上訴人既已依舊法取得退除給與之法律上請求權，且該法定地位亦於新法生效前完成，參諸司法院釋字第751號、第717號、第620號解釋理由書及林俊益大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書意旨，政府不得恣意剝奪。且本件係在舊法時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新舊法施行時期而已，且發放金額依據之事實或法律關係即其適用新舊法之結果，兩者不可混淆。是本件上訴人之請求退除給與，與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間。豈料釋字第781號解釋竟認新法規溯及適用部分並無違反法律不溯及既往原則，並資以減少上訴人等退除給與，實屬違憲。

㈤綜前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決不察於此，逕以該釋字為據，駁回上訴人等於原審之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違背法令，至為灼然。

六、本院查：

㈠依司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；新法第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；新法第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；新法第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束；是被上訴人國防部所為重新計算之原處分並無違誤，且因上訴人所支領者非一次性退除給與，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，依新法第26條第2項、第3項規定之現行給與基準而為，與前依修正前給與基準作成之處分間並無併存聯立之可言，上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，命被上訴人國防部依舊法所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求被上訴人退輔會及退撫基金會於上開處分重新作成後，給付依新舊法計算所生差額及其遞延利息，均屬無據等語，是原審以上訴人此部分之訴無理由予以駁回，於法並無不合。

㈡上訴意旨主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執黃璽君、湯德宗、吳陳鐶及林俊益4位大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令一節，並非可採，茲說明如下：

⒈憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。

⒉次依憲法第80條規定，法官依據法律獨立審判，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。

⒊再依司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「（第1項）關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第十四條之規定行之。（第2項）關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第十四條第一項前段之規定。」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，僅係個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。

⒋查新法係於107年6月21日修正公布，除第26條、第37條、第45條及第46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭之說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，是依前揭之說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，自無可採。附予說明者，釋字第781號解釋固據黃璽君等4位大法官出具部分不同意見書，惟依前揭之說明，此僅係大法官個人意見及立場之表達，不具有解釋之拘束力，更不得執以否定解釋之效力，上訴意旨執以指摘釋字第781號解釋及原判決，顯非可採。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異