最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第一七九九號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一七九九號

原告

甲○○

被告

經濟部中央標準局

送達

右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月四日台八六

訴字第三七九九九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣原告於民國八十三年九月二十六日以其「香凡鼻通氧氣管」係使用二條各四公分長之中空膠管，中央連接一根○．五公分長中空膠管，插入鼻腔即可產生新鮮空氣，貫通呼吸氣管，以消除不能呼吸之痛苦等情，向被告經濟部中央標準局申請發明專利。

案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「鼻通氧氣管」，並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十五年九月十九日（）台專（陸）○五○五○字第一三六二九五號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰壹、引證錯誤，處分不當：㈠上列處分，誤解「防止過敏之鼻套」即為「防止氧氣之鼻套」：「防止過敏之鼻套」，究竟有無通氧氣功能？需先從「過敏」二字說明。依據「家庭醫學圖書館→呼吸系統」銓釋「過敏」二字有下列四種：①過敏反應：免疫系統對抗原的反應。②過敏性反應對蛋白質或其他物質發生的一種罕見但嚴重的過敏反應，所引起的身體反應包括呼吸困難，可能會造成死亡。③過敏性肺炎：因吸入含有某些動物或植物成分的塵埃而引發過敏反應所造成的肺部發炎。④過敏性鼻炎：鼻腔黏膜在接觸過敏原之後，因肥胖細胞分泌組織胺及其他發炎物質而引起鼻腔黏膜的發炎。由上列銓釋可見「過敏」二字，無通氧氣之文意與通氧氣之功能。「防止過敏之鼻套」的功能，在防止鼻子過敏；並非在防止氧氣過敏。㈡「防止過敏之鼻套」與「鼻通氧氣管」二者名稱不同，請勿誤解為相同：一為「防止過敏之鼻套」；一為「鼻通氧氣管」。我國文字，一看即知，二者截然不同。貳、從二者專利範圍不同、構圖不同，即可知曉引證案部分功能即包括通氣之用，並未揭露本案主要特徵（似指鼻通氧氣管，通氧氣之構造功能）。㈠「防止過敏之鼻套」之專利範圍與圖式為：①一種防止過敏之鼻套，包括有：大致成Ｕ形以配合使用者鼻腔形狀之套子，該套子兩側各為一通氣用之中空管子，兩個中空管子之後端部利用一連接片予以連接成一體，以及兩個分別環繞附著於該套子兩側中空管子外部之軟質填塞包，該兩個軟質填塞包之直徑與使用者之鼻腔內徑大致相同，並具有良好之吸收性，可以視需要滴注吸收或並不滴注鼻用藥劑者。②依據請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子兩側中空管子上亦可各別開設有數個小孔，作為鼻用藥劑通過之孔道。③依據請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子兩側中空管子之空氣進出口及＼或出口處，分別設置有過瀘空氣用之過瀘層。④依據請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子之連接片上，具有一供手持用之凸出部。由上列專利範圍之文、圖可見其僅具有通氣功能，通空氣之技術思想，並無一字一圖顯示或揭露有通氧氣之功能；由此可見引證案部份功能即包括通氣之用，並未揭露本案（鼻通氧氣管）之主要特徵→通氧氣之構造功能。究其誤解差異之處在：不明白「通氣」與「通氧氣」是有很大的區別；亦不明白「空氣」與「氧氣」是有很大的差異。更不明白空氣中有許多氣體是對人體健康有害無益；而氧氣對人體健康百分之百有益無害。＊至於上文請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子兩側中空管子上亦可各別開設有數個小孔，其目的在作為鼻用藥劑通過之孔道；並非作為通氧氣之孔道。＊至於上文請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子兩側中空管子之空氣進出口及＼或出口處，分別設置有過瀘空氣用之過瀘層；其目的在阻擋急流之空氣與有害人體之空氣，及空氣中之灰塵等外物侵入，而引起鼻腔黏膜的發炎；以達不封閉過敏性鼻炎者，原有之百分之十或百分之五十之通氣（包括有益和有害人體的氣體）功能。一般過敏鼻炎者，僅具有百分十或百分之五十之通氧氣功能，使用防止過敏之鼻套，亦僅能做到不封閉過敏性鼻炎者，原有之百分之十或百分之五十之通氧氣功能並不具有消除鼻呼吸道滯留阻塞物，使氧氣暢通或增加過敏性鼻炎者之通氧氣功能。＊至於上文請求專利部份第一項所述之鼻套，其中該套子之連接片上，具有一供手持用之凸部。由此可見該套子之連接片，且的在供手持用，以便「防止過敏之鼻套」朝鼻外流出時，使用者急需用手扶它；可見該連接片並不能像「鼻通氧氣管」之連接橫管，使用時得二十四小時平衡穩定夾置在人體兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，消除鼻呼吸道滯留阻塞物，整體以貫通鼻呼吸道使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦者等功能；並可增加過敏性鼻炎者之百分之百的通氧氣功能；二者相比，即見「鼻通氧氣管」之構圖設計，並未引用「防止過敏之鼻套」Ｕ型圖形與連接片，懇請勿再三誤解。基此可見：「鼻通氧氣管」，確實符合專利法第十九條「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想高度之創作者」之要件。㈡「鼻通氧氣管」之專利範圍為：①一種鼻通氧氣管，主要特徵為：係設有兩適長之中空軟質膠管，其兩管體一側端部以熱融方式設一連接橫管，該橫管視兩鼻孔間厚度而具適當之長度，俾藉以使用時得平衡穩定夾置在人體兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，消除鼻呼吸道滯留阻塞物，整體以貫通鼻呼吸道使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦者等。②如申請專利範圍第一項所述之一種鼻通氧氣管，在其中，軟質膠管之長度至少能伸入鼻孔之鼻腔內，惟以不傷害鼻腔內構造為限者。③如申請專利範圍第一項所述之一種鼻通氧氣管，在其中，軟質膠管之伸入端係具有小圖孤部，以避免伸入於鼻腔內過度刺激到鼻腔肌肉者。由上列文、圖可見，上項專利範圍，均具有通氧氣功能。二者相比，確有天壤之別。由此可見「鼻通氧氣管」構圖簡單、設計創新、效果奇優、攜用方便，造福人生（身）健康，確具技術思想高度創作，懇請准予核准問世。參、「鼻通氧氣管」，確未只取、運用「防止過敏之鼻套」由外角孤形式組成之Ｕ形圖形與凹凸不平之連接片：㈠本國專利公告第○八五一九九號「防止過敏之鼻套」構圖：為弧式Ｕ形圖形並各設一中空管子，管子兩側開設數個小空（管子鼻孔出口處無通氣出口）及外加套子與填塞包、連接片等，視需要滴注藥劑，功效在「防止鼻子過敏」。㈡「鼻通氧氣管」之構圖為：由二個內角製成的梯字形式，兩管前後端均設有直接呼吸氧氣進出之通氧氣孔，兩管體一側端間設一連橫管，使兩中空膠管得二十四小時平衡穩定於鼻孔間，令兩軟質膠管伸入鼻腔內，消除鼻呼吸道內阻塞物，使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦。二者圖形、功效明顯不同。由此可見「鼻通氧氣管」，確未只取、運用「防止過敏之鼻套」由外角孤形式組成之Ｕ形狀之圖形與凹凸不平之連接片。肆、「空氣」與「氧氣」不同，請勿誤解「空氣」即是「氧氣」：我國民間稱「空氣」為「風」，吸它時稱「吃風」，感覺時稱它「熱風、冷風、颱風、颶風、熱氣、冷氣」。烹調時稱「煽風點火」，某地不通風時如正氣歌中所指為「水氣、土氣、日氣、火氣、米氣、人氣、穢氣」西方文化傳入我國對「風」的命名為「空氣」。並將空氣區分為：㈠氧Ｏ－即新鮮空氣，無色無臭，動植物呼吸所必需。㈡氖Ｎ－無色、通電流、發紅光。㈢氙Ｘ－無色、無臭、發藍光。㈣氟Ｆ－奇臭、淡黃色。㈤氨Ｎ－劇臭、創乾冰、肥料、硝酸、炸藥。㈥氦Ｈ－無色、無臭、傳電、可充入輕氣球或電燈泡等。㈦氫Ｈ－無色、無臭、無味、能自燃，而不能助燃。㈧氮Ｎ－無色、無臭、無味、不燃，亦不助燃。

㈨氰Ｃｎ－無色、有毒，燃燒時發紅紫色火焰。㈩氯Ｃ－惡臭、劇毒。碳Ｃ－組成生物體細胞必需成份。氤－煙霧瀰漫貌。氥－放射氣體，能導電。由上列空氣區分，可見「空氣」包含「氧氣」，「空氣」並非等於「氧氣」：空氣中有許多氣體對人體是有害的。只有氧氣和碳氣對人體是有益的。伍、「通氣」與「通氧氣」不同，請勿誤解「通氣」即是通氧氣」：空氣中各種氣體包括：有益人體的氣體如「氧氣」

，和有害人體的氣體如常見的：氤氣、火氣、水氣、氰氣、氯氣；若此類氣體經常進入人體，時久形成半固體、固體如：鼻屎、鼻瘜肉、肺癌等，對人體健康有害無益。

「防止過敏之鼻套」的通氣功能僅能到達鼻腔之鼻孔內，不能排除鼻呼吸道內阻塞物，不能貫通鼻呼吸道，使氧氣順利進入鼻呼吸道和人體的肺中。「鼻通氧氣管」，對呼吸困難者、鼻塞者、缺氧者、鼻子過敏者，只要將「鼻通氧氣管」插入鼻腔，排出鼻腔內阻塞物，不需外加氧氣桶（源），即能將瀰漫於我們四周的新鮮空氣，每天二十四小時輸送至人體內，解除不能呼吸新鮮空氣的困難及因缺氧而生病的困境。高中生物學和常識百科謂：「我們將氧吸入肺中以後，由紅血球不斷地運送至身體各部份細胞中，使氧分經過燃燒產生熱以發動人體的引擎」。關於如何知曉「通氣與通氧氣」的區別？可用簡單的方法，測知使用者的實質感受。使用者使用「鼻通氧氣管」後，即有舒暢之感，呼吸時雙鼻均能增加通氧氣功能者為通氧氣，反之，使用者使用後無舒暢之感，亦不能增加通氧氣功能者，為通氣或稱通空氣。由此可見：「氧氣」是對人體有益的氣體。「通氧氣」與「通氣」是有很大的差別。陸、「鼻通氧氣管」所舉所具之功效，已由經濟部中央標準局審定，請勿誤解為未見科學實證：本案「鼻通氧氣管」所舉所具之功效，已於民國八十五年四月十六日，由經濟部中央標準局面詢委員對「鼻通氧氣管」各項功效審定在案，並於民國八十五年五月七日，重新向經濟部中央標準局，提出發明專利申請書修正本修正。經濟部中央標準局（第二次）專利再審查審定書，於民國八十五年九月十九日台專（陸）○五○五○字第一三六二九五號審定：主文：「本案應不予專利」。理由：本案依民國八十五年四月十六日面詢紀錄、八十五年五月七日說明書修正本及八十五年七月十九日申復說明書併案據以審查，認為本案仍應不予專利，理由如下：㈠本案（鼻通氧氣管）只取該引證案（防止過敏之鼻套）其中元件之一的Ｕ型套子作為本案之專利申請，故本案係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，並非技術思想之高度創作。㈡爰依專利法第十九條「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作」、第二十條第二項「發明係運用申請前既有之技術知識，而為熟習該技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利」，審定如主文。由上文可見：經濟部中央標準局，對本案應不予專利之理由，認為本案（鼻通氧氣管）只取該引證案（防止過敏之鼻套）其中元件之一的Ｕ型套子作為本案之專利申請。其他各項包括「鼻通氧氣管」所舉所具之各項功效、專利範圍」等，均經經濟部以科學之方法審定在案。且本案「鼻通氧氣管」，非中藥、西藥，係純工業健康產品，經濟部中央標準局審定，是符合專利法各條條文規定，請勿誤解為未見科學實證。柒、厚此薄彼，雙重標準，似欠適當，為求公平，請統一為一個標準，早日核准「鼻通氧氣管」之發明專利權問世，造福人生：㈠經濟部之訴願書中，曾列舉目前市面上，均可見弧式Ｕ形的專利產品，不勝枚舉如：電腦鍵盤上之Ｕ形字母、印刷機上之Ｕ形字母、打字機上之Ｕ形字母。又如；同為Ｕ形、同一質料，不同功用的女用塑膠Ｕ形髮夾、男女通用的塑膠Ｕ形耳機、鐵質Ｕ形手拷、鐵質Ｕ形足拷、汽車Ｕ形鐵鎖、機車Ｕ形鐵鎖等均為專利產品，可以問世。「鼻通氧氣管」，由二個內角製成的梯形式字，與弧形Ｕ形，二者無論圖形與功效均相差懸殊．為何不能核准問世？未見審定核覆，甚感遺憾！今再舉一實例如㈡、㈢：㈡經濟部中央標準局於民國八十五年（1994）十一月一日核准、刊登專利公告「頭戴式耳機」，案號00000000號新型專利權，其圖式第一圖至第九圖，均為Ｕ。㈢經濟部中央標準局於民國八十四年（1995）一月一日核准、刑登專利公告「雙功能耳機」，案號00000000號發明專利權，其圖式第三圖、第四圖，均為Ｕ型。以上二個專利，一為新型專利核准公告在先；一為發明專利核准公告在後，同為Ｕ型，同一功用，均用在聽覺的耳朵上，可以核准問世。為求公平，統一標準，請核准本案「鼻通氧氣管」之發明專利權，早日問世，造福人生。

大陸專利局亦已核准「鼻通氧氣管」之發明專利，有發明專利公開說明書為證。捌、逾期核覆，是否合法？㈠訴願法第二十條規定：訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為；必要時得予延長一次。但不得逾二個月，並通知訴願人。㈡訴願人先後接獲經濟部與原處分機關初、再審審定書通知、限定於三十日內申覆、訴願、再訴願。逾期申覆、訴願、再訴願，則喪失申請發明專利權。㈢訴願人之訴願書於民國八十五年十月十五日送達經濟部；經濟部訴願決定書於民國八十六年三月十九日始發文、民國八十六年三月三十四日始寄達訴願人，其中總時間為五個月零九日，已逾訴願法法定期限九日。是否符合訴願法第二十條之規定，擬請鈞裁。㈣訴願人之再訴願書於民國八十六年四月十五日送達行政院；行政院再訴願決定書於民國八十六年十月四日始發文、民國八十六年十月九日始寄達再訴願人，其中總時間為五個月二十五日，已逾訴願法法定期限二十五日。是否符合訴願法第二十條之規定，擬請鈞裁。玖、實驗與比較：若上列事實與理由還不夠充分，擬請庭上之承辦單位，視場地大小，邀約鼻子過敏者、呼吸困難者、鼻塞者、缺氧者十至二十人，當眾實驗、比較。拾、舉證：㈠「鼻通氧氣管」，未運用「防止過敏之鼻套」由外角弧氣式組成之Ｕ形狀之圖形。㈡「鼻通氧氣管」於兩中空膠管一側端部視兩鼻孔間厚度設一連接橫管，未運用「防止過敏之鼻套」凹凸不平連接片之圖形。㈢「鼻通氧氣管」之連橫管，並未引用「防止過敏之鼻套」之凹凸不平之連接片。㈣引證案部份功能即包括通氣之用，未揭露本案（鼻通氧氣管通氧氣之構造功能）之主要特徵。㈤「鼻通氧氣管」所舉所具之功效，已由經濟部中央標準局審定。拾壹、建議：㈠民事損害賠償部份：空氣與氧氣的不同，通氣與通氧氣的區別，可用簡單的方法，測知使用者的實質感受。使用者使用「鼻通氧氣管」後，即有舒暢之感，呼吸時雙鼻均能增加通氧氣功能者為通氧氣，反之，使用者使用後無舒暢之感，亦不能增加通氧氣功能者，為通氣或稱通空氣。

通氣與通氧氣均為看不見、摸不著的大氣產品；事有誤解，致有延誤核准問世時效，似屬當然，擬免要求民事損害賠償。㈡「鼻通氧氣管」構圖簡單，設計創新，效果奇優、攜用方便；使用後不需一分鐘，亦不需外接氧氣桶（源）即能將瀰漫於我們四周的新鮮空氣，無論在高山、平地、海洋、天空，每天二十四小時均能將人類需要之氧氣輸送至人體內。「鼻通氧氣管」之構圖設計，符合經濟部中央標準局，民國八十三年十月頒布之「專利審查基準」，具有「突出的技術特徵」、「顯然的進步」與「開創性發明」等奇異功效。拾貳、另補述略謂：一、被告對原告之行政訴訟書所列之理由，未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理者如后：㈠「防止過敏之鼻套」的功能，在防止鼻子過敏；並非在防止氧氣過敏。未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。㈡「防止過敏之鼻套」與「鼻通氧氣管」二者名稱不同，我國文字，一看即知，二者截然不同。「鼻通氧氣管」，絕非「鼻通氧氣管」。未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。㈢「防止過敏之鼻套」與「鼻通通氣管」 二者專利範圍不同、構圖不同，未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。㈣大氣係由各種不同之氣體組織，以及「空氣」與「氧氣」不同、「通氣」與「通氧氣」，未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。㈤「鼻通氧氣管」所舉所具之功效，確具科學實證，「鼻通氧氣管」之特徵確為「鼻通氣管」並非「鼻通通氣管」。此一事實已由經濟部中央標準局審定，未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。㈥厚此薄彼，雙重標準，似欠適當，為求公平，請統一為一個標準，早日核准「鼻通氧氣管」之發明專利權問世，造福人生一項，未作答辯，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。二、被告對民研發之「鼻通氧氣管」，尚有誤解之處認為：「防止過敏之鼻套」專利案，係由Ｕ形套子及填塞包、連接片構成一種具Ｕ形之鼻套設計。誤指本案（鼻通氧氣管）與引證案（防止過敏之鼻套）具通氣用之Ｕ形套子相比較，本案技術理念係引用該引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為本案發明專利之申請，足證引證案已揭露本案主要之構造特徵，故認本案不符發明專利一節，補充理由如后：㈠被告對原告之行政訴訟書所列之大氣係由各種不同之氣體組織，以及「空氣」與「氧氣」不同、「通氣」與「通氧氣」不同，未作答辯與否認，誤解事已冰釋，證明確認申訴有理。今又不分「空氣」與「氧氣」、「通氣」與「通氧氣」均誤解為「通氣」；亦不分有益人體的氧氣和空氣中有害人體的煙氣、水氣、火氣、氰氣、氯氣等氣體，均混為一談，稱為通氣，並不適當，確有誤解，請收回誤解，以維人生（身）健康。㈡「防止過敏之鼻套」之專利範圍，僅具通氣之技術思想，並無一字一圖顯示或揭露具有「通氧氣」之技術思想與功效，故不應將通氣之技術思想與通氧氣之技術思想混為一談；更不應將一通氣之技術思想來堵塞一個構圖設計，均屬技術思想高度創作之通氧氣的「鼻通氧氣管」之發明專利權。㈢「防止過敏之鼻套」之功能，被告明文審定為「防止過敏」及小部份通氣，並無通氧氣之功能。「鼻通氧氣管」係經被告明文審定「鼻通氧氣管」之名稱、專利範圍、實質、特徵等均為「鼻通氧氣管」而非「鼻通通氣管」（被告面詢結果，本案修正本案准修正在案）。㈣特別陳訴「通氣」與「通氧氣」最大之不同如后：空氣中各種氣體包括：有益人體的氣體如「氧氣」，和有害人體的氣體如常見的：氤氣、火氣、水氣、氰氣、氯氣；若此類有害氣體經常進入人體，時久形成半固體、固體如：鼻屎、鼻瘜肉、肺癌等，對人體健康有害無益。「防止過敏之鼻套」的通氣功能僅能到達鼻腔之鼻孔內，不能排除鼻呼吸道內阻塞物，不能貫通鼻呼吸道，不能使氧氣順利進入鼻呼吸道和人體的肺中。若有害人體的氣體，經常進入人體，時久會阻塞鼻呼吸道，令人呼吸困難，並會使人因缺氧而生病，甚至死亡。「鼻通氧氣管」，對呼吸困難者、鼻塞者、缺氧者、鼻子過敏者來說，只要將「鼻通氧氣管」插入鼻腔，排出鼻腔內阻塞物，不需外加氧氣桶（源），即能將瀰漫於我們四周的新鮮空氣，每天二十四小時輸送至人體內呼吸道－肺中，即能為鼻子過敏患者、鼻塞者、呼吸困難者，恢復鼻呼吸道原有百分之百通氧氣的功能，使氧氣順利進入肺中，發動人體的引擎，解除人類不能呼吸新鮮空氣的困難，及因缺氧而生病的困境。由此可見「鼻通氧氣管」對人體健康是百利而無一害。㈤若經常使用「鼻通氧氣管」，不僅不會因缺氧而生病，還能增加人體的體力，如上下階（樓）梯，不會上氣不接下氣、行動走路不會感覺疲勞，心情更加平和，而說話、歌唱、運動也會增加一倍體力。㈥綜上陳訴，足見「鼻通氧氣管」係經經濟部以科學實證的方法審定為「鼻通氧氣管」，並非「鼻通通氣管」；「鼻通氧氣管」本身經奉審定為「鼻通氧氣管」，為何需要引用「通氣」用及「「防止過敏」用之鼻套元件之一，作為「通氧」用？基此可見「鼻通氧氣管」，確未引用「防止過敏之鼻套」任何元件之一。上列二者相比，即見二者主要之構造特徵：一為「通氧氣」，一為「通氣」，二者截然不同，請勿誤解為「均具通氣用」。為此請求判決將原決定及原處分均予撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰一、本案為「鼻通氧氣管」，其主要係設有兩適長之中空軟質膠管，其兩管體一側端部間以熱融方式設一連接橫管，藉將軟質膠管伸入鼻腔內，以貫通呼吸道使呼吸更是順暢。二、本案經審查認為再審查核駁理由先行通知書引證本國核准專利公告第○八五一九九號「防止過敏之鼻套」專利案，係由Ｕ套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣內之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體，而本案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻通氧氣管，本案與引證案具通氣用之Ｕ形套子相比較，本案技術理念係引用該引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為本案發明專利之申請，足證引證案已揭露本案主要之構造特徵，至於兩中空管下端之連結，本案係採用橫管，引證案則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通，因此，本案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，非屬技術思想之高度創作，故認定本案之不符發明專利，並無引證錯誤，處分不當之情事。三、起訴理由又謂逾期核覆，是否合法乙事。惟按行政院台八十六訴字第三七九九九號行政院再訴願決書已闡明「原決定機關逾決定期限而為決定者，其決定仍屬有效」，故所訴核不足採。綜上所述，本局所為本案應不予專利之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請判決駁回原告之訴等語。

理由

按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。同法第二十條第二項復規定，發明係運用申請前既有之技術知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。本件被告以本案主要係設有兩適長之中空軟質膠管，其兩管體一側端部以熱融方式設一連接橫管；藉軟質膠管伸入鼻腔內，以貫通呼吸道使呼吸更為順暢（如附圖一之⒈－⒉）。而申准在先之第00000000號「防止過敏之鼻套」新型專利案（以下稱引證案、如附圖二）係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成，其Ｕ形套子之兩側各為通氣用之中空管子，兩中空管子後端利用連接片予以連接成一體，並利用兩個軟質填塞包分別環繞附著於套子兩側中空管子之外部，構成具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢之鼻套設計。本案Ｕ形狀之鼻通氧氣管所運用之技術與引證Ｕ形套子相同。本案並非技術思想之高度創作；係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，依專利法第十九條及第二十條第二項規定，應不予專利。原告不服，循序提起行政訴訟，以引證案與本案之構圖及功效不同，引證案係對過敏者予以防止過敏，本案則對缺氧、鼻塞者使其自然呼吸人體外之氧氣進入體內，兩者使用對象、使用方法、使用時間、使用地點、使用時機、通氣功能等均不同；並強調本案之「通氧氣」與引證案之「通氣」有很大區別。又引證案有違專利法第二十一條第二款「人體或動物疾病之診斷、治療或手術方法」應不予發明專利之規定云云。查引證案係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣內之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體；而本案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻通氧氣管。本案與引證案具通氣用之Ｕ形套子相比較，本案技術理念係引用該引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為本案發明專利之申請，足證引證案已揭露本案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，本案係採用橫管，引證案則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，本案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，非屬技術思想之高度創作，故認定本案之不符發明專利，並無引證錯誤，處分不當之情事。至原告主張「通氧氣」與「通氣」有很大區別一節，查本案與引證案均有「通氣」之功能，此為原告所不爭執，而「通氧氣」必須接通氧氣原，否則即不能謂為通氧氣。是原告強調「通氧氣」自無特殊意義。本件於訴願階段，由經濟部送請中原大學審查結果，亦持相同之見解，有該大學⒉⒓原工醫字第○二九五號函暨所附審查意見書附於訴願卷可稽。原告所訴不足採。至訴稱引證案為有關人體疾病之診斷、治療或手術方法，違反專利法第二十一條第一項第二款之規定，應不予發明專利云云，查引證案係新型專利案，為物品專利之請求，並無專利法第二十一條第一項第二款關於發明專利規定之適用，況引證案獲准專利妥適與否，係得否另案舉發事項，非本件訴願所應審究。又本案雖經大陸專利局予以核准發明專利，但大陸法制與我國現行法制不同，專利之審查基準亦異，自難引為本件亦應核准專利之論據。另按訴願法第二十條規定之決定期間，係屬訓示規定，並非法定不變期間，是原決定機關逾決定期限而為決定者，其決定仍屬有效。又原告請求到院實驗，本院亦認無必要，併予敍明。綜上所述，被告所為本案不予專利之審定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。

行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 評 事 陳 石 獅評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 王 福 瀛

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