最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第二五四九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第二五四九號

原告

好來化工股份有限公司（原名稱好潔工業股份有限公司）

代表人

甲○○

訴訟代理人

傅祖聲律師

訴訟代理人

盧柏岑律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

趙揚清

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月二十八日台八

八訴字第二○八三二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十六年間向被告檢舉嘉聯實業股份有限公司（以下簡稱嘉聯公司）生產之「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第二十條、第二十四條之規定。案經被告以八十七年四月二十一日（八七）公參字第八六○一二六一－○○九號函復原告略以：案關二商品之名稱及商品外觀與公平交易法第二十條第一項第一款「為相同或類似之使用」要件不符，亦難認被檢舉人有抄襲原告商品外觀之情事，自無違反同法第二十四條之規定等語。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：本案爭點厥為：關係人是否違反公平交易法不公平競爭之規範保護目的，而使消費者對「黑人牙膏」與「白人牙膏」之商品來源（即商品製造主體）造成混淆？關係人攀附原告商譽之行為是否違反效能競爭，而具備倫理上可非難性？茲析論如下：一、公平交易法第二十條第一項第一款之規範保護目的，在於防止事業之仿冒行為，造成交易相對人對商品之來源主體產生混淆：（一）按不公平競爭之規範意旨在於維護效能競爭之市場秩序，只要消費者或其他交易相對人已有混淆之事實，公權力即有介入管制之必要。因此只要確認有混淆之事實，即無須再進一步精確地判斷商品表徵相同或類似使用行為之程度。此乃基於公平交易法第二十條保護目的應有之解釋，也是採取巴黎公約第十條立法例當然之解釋。（二）公平交易法第二十條第一項第一款與第二款規定之作用，在於保護相關大眾所共知之他人商品或服務表徵，不因事業為相同或類似之使用，而使提供商品或服務之「主體」產生混淆。亦即混淆商品屬於同一來源，由同一企業所生產，或者誤以為兩商品之來源主體為關係企業。根據「模範市場調查公司」之市場調查報告，持商品實物供消費者辨識，有高達百分之三十四消費者認為「黑人牙膏」與「白人牙膏」係由同一廠商生產，混淆情形如此明顯而嚴重，公權力豈無介入之必要？二、依客觀市場調查報告，系爭商品確已造成消費者混淆，被告所辯理由前後矛盾，而不足採：（一）被告辯稱市場調查指出僅有三成四消費者造成混淆，然尚有六成六之消費者未造成混淆云云。被告似認為應有超過百分之五十以上之消費者產生混淆，公平交易法始有介入管制之必要？然被告對於混淆本採取「危險犯」之觀點，亦即只要有造成「混淆之虞」，即符合該條要件，而依外國相關案例，超過百分之十以上消費者混淆，已足以證明混淆之事實存在，事實上被告之訴願決定書亦默認系爭商品確有混淆之事實。（二）被告稱市調資料僅供參考，非審酌之唯一依據云云。按學說均主張是否混淆應重視消費者之認知，然過去主管機關判斷是否混淆繫諸審查人員主觀認知，原告為求客觀證明混淆之事實，特別委請公正之市調機構進行實證調查。事實上，本件原告提出市場調查證據後，被告才據以制定「市場調查報告評估要項」。本件被告如認為原告所提出之市場調查報告之方法或結果有爭議，或有失客觀，或有其他因素致該報告尚非可採，本即有依法職權調查之義務。然綜觀全卷，被告並未調查，甚且原告一再聲請由原告負擔費用，請被告指定第三人調查時，被告亦置之不理。更有甚者，被告僅稱市調資料非審酌之唯一依據，然對於該市調資料為何不可採，被告幾未置一詞，根本未審酌該市調資料，如此作法豈能服人。市調資料向為國外法院認定採證之主要依據，蓋與其信任承辦人或少數人之主觀認知，寧可信賴多數人集合在客觀問題調查下之主觀認知，捨此之外，實無其他更客觀之方法可證明混淆之事實。（三）再訴願決定書稱是否混淆應以與商品可能發生銷售、購買之「交易相對人」為主要依據，而非以「消費者」

之意見作為主要依據。然本件牙膏用品本為民生消費用品，一般消費者就是與商品可能發生銷售、購買之「交易相對人」。事實上「精實市場調查公司」所為之調查報告更進一步以購買民生用品之決策者，即以二十歲至四十五歲之家庭主婦，作為調查之樣本，倘若消費者非本件主要交易相對人，試問何者始為本件之交易相對人？（四）被告稱兩商品之表徵並未相同或類似使用，例如兩者黃色並不相同，不能構成表徵，兩者整體包裝並未相同云云。惟查：１精實公司所為之市調樣本，係使用白人牙膏包裝之黃色，然仍有九成消費者認為該牙膏為黑人牙膏，可見黃色確實為黑人牙膏之表徵，可表彰其來源。實則原告自四十六年起即以黃色作為黑人牙膏之外觀基調，黃色等於黑人牙膏已深植人心。市面上除白人牙膏外，亦無其他品牌使用。２被告辯稱單一顏色不得為商標，或該兩商品之黃色不同云云，蓋原告係主張「表徵混淆」受侵害，並非主張「商標混淆」受侵害，而顏色並非牙膏之說明顏色，亦非與商品有特殊關連。如高達百分之九十二消費者已將黃色作為辨識商品來源之依據，則黃色自得成為原告商品表徵。至於兩者黃色有異，更是理屈詞窮之強辯，蓋一般消費者本非色系專家，根本無法分辨細微之顏色差異。果如被告所稱可加以分辨，何以白人牙膏之黃色出示予消費者，有高達百分之九十二消費者認為所出示者為黑人牙膏。３市調所使用之包裝盒，僅將白人牙膏之文字圖樣去除而保留其餘全部設計。受訪之消費者仍認定其為黑人牙膏，顯見兩者整體外觀之類似程度。４被告辯稱本件未合「相同或類似使用」之要件。試問，倘表徵未為相同或類似使用，為何會造成混淆？已有造成混淆之結果、已侵害市場競爭秩序，如何能說商品表徵未具備類似性？即便並無表徵「相同或類似使用」之情況，而消費者事實上產生混淆時，難道公平交易法毋需介入保護避免混淆之公共秩序嗎？故被告解釋法令顯不適法。實則不正競爭法保護之重點，不在於消費者是否得以分辨其所購買者，究竟是「黑人牙膏」或「白人牙膏」，而是消費者是否誤以為「黑人牙膏」與「白人牙膏」為同一來源。（五）不僅市場調查報告證明兩商品混淆之事實，即使維護不公平競爭制度落後於我國之中國大陸，其商標主管機關單就「黑人牙膏」與「白人牙膏」之文字比對，即認為兩商品使消費者誤以為係同一企業所生產之系列產品，因而撤銷「白人牙膏」之商標註冊。遑論本件除商標外，商品其他包裝表徵之相似性。再者，從各大賣場將兩商品相鄰擺置，明白顯示本件商品混淆之嚴重性。蓋賣場對於商品來源較一般消費者清楚，如連賣場都對系爭商品來源關連性產生混淆，遑論一般消費者。三、嘉聯公司不當模仿原告商品之表徵，混淆消費者之認知，使消費者誤以為其產品為原告之關連產品，進而達到攀附原告之商譽，榨取原告多年努力投入經營成果之目的。核其行為，實違反效能競爭原則，至少應受公平交易法第二十四條規範：（一）按公平交易法第二十四條係規範具有商業競爭倫理非難性之行為。依照被告所頒布之「適用原則」，就交易相對人之交易行為觀察，「白人牙膏」使消費者誤以為係原告公司之產品，對消費者造成欺罔。自侵害效能競爭觀察，嘉聯公司生產之「白人牙膏」縱使不構成公平交易法第二十條之仿冒，亦屬不當仿冒「黑人牙膏」之商品表徵行為。（二）嘉聯公司自行銷「白人牙膏」以來，即有仿冒、抄襲原告公司商標之情事。原告公司生產之「黑人牙膏」為歷來牙膏市場第一品牌，每年投入大量廣告經費，並有極高之市場占有率。自嘉聯公司生產「白人牙膏」使消費者混淆商品來源後，市場上其他牙膏公司之占有率維持穩定，「黑人牙膏」之市場占有率卻下降，僅有嘉聯公司在廣告經費下降下，「白人牙膏」之市場占有率上升。如對照模範市場公司之調查報告，可知此種現象係消費者誤認兩商品生產來源之結果。而牙膏屬於日常消費品，購買參與度相當低，在信任製造者品牌之前提下，消費者即使一時誤拿白人牙膏，亦不會退還貨品。更有甚者，嘉聯公司透過賣場將白人牙膏置於黑人牙膏旁，利用消費者混淆商品來源之印象，增加消費者取用白人牙膏之機會，更是積極攀附原告商譽之明證。（三）再訴願決定雖辯稱賣場通常將商品置於同處供消費者選購，無積極事證證明嘉聯公司要求賣場如此作為云云。惟賣場固然將同類商品置於一處，然牙膏品牌數十種，豈有眾多賣場刻意將「黑人牙膏」與「白人牙膏」均擺置相鄰位置之理。如非嘉聯公司刻意要求，豈能有此結果？即使非嘉聯公司刻意要求，而是賣場對兩商品來源誤認混淆，因而將商品擺置於相鄰位置，亦已造成嘉聯公司攀附原告商譽之結果。（四）黑人牙膏自四十六年起即使用「黃色」作為商品包裝，黃色對牙膏而言，完全不具內涵功能之陳述（不像柳橙汁製造商，可能一般均使用橙色系列作為包裝，因此首先使用橙色系列者無法主張專有使用橙色之權利，因橙色即為描述之內容物），蓋牙膏為白色，牙膏公司亦希望消費者使用牙膏後產生牙齒潔白之效果。因此「黑人牙膏」多年來以鮮黃色使用於牙膏包裝上係屬其創意。一般消費者見到黃色封套即會認為係「黑人牙膏」，因此黃色已成為黑人牙膏之主要表徵。且如前所言，超過百分之九十以上消費受訪者，甚至見到「白人牙膏」之黃色包裝，仍認為該牙膏為「黑人牙膏」。足見黑人牙膏多年來累積之知名度，使黃色成為其商品重要之關連意義。「白人牙膏」深知此種消費者認知，因此在牙膏沒必要使用黃色之情形下，卻刻意選擇與黑人牙膏產生聯想之黃色。因此嘉聯公司選擇以「白人牙膏」為名，並以「黃色」為包裝，再佐以其他字體設計上之模仿，實具有商業上搶搭便車不當競爭之可非難性。被告至少應對此予以責難，並令其至少改變包裝或其色澤，以減少消費者之混淆。四、行政處分是否違法或不當，亦即行政處分適法或違法之判斷基準時，係以再訴願決定作成時之法律與事實狀態為判斷基準時。本件再訴願決定於八十八年五月二十八日作成，當時公平交易法部分修正條文已於八十八年二月三日經總統公布施行。從而系爭行政處分是否違法不當，應以新公布施行之公平交易法為判斷基準時，而非被告所稱「行為時」之公平交易法。此涉及修正前違反公平交易法第二十條，除採取行政秩序罰之外，併受刑罰處分。而修正後違反公平交易法第二十條已採取「先行政後刑罰」之原則。修正後之公平交易法將影響系爭條文構成要件之解釋，此不可不辨。五、被告將商品表徵之「類似使用」與「致與他人商品混淆」割裂判斷，顯不適法：（一）商品表徵是否「類似使用」，係指因襲主要部分，使購買者於購買時施以普通注意猶有混同誤認而言。此為被告所定「類似使用」之判斷標準（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則第五點），是否類似使用商品表徵，本須從購買者於購買時是否有與他人商品混淆加以判斷。

因此「類似使用」與「致與他人商品混淆」須合併觀察。（二）公平交易法第二十條係源自巴黎公約第十條之一，只要商品表徵客觀上造成消費者對於生產主體產生混淆，即侵害法律所保護之公共利益。如有造成消費者混淆之事實，則不再需要判斷是否有「相同或類似使用」，蓋「相同或類似使用」乃判斷商品來源是否混淆之輔助標準。而「只要有一個表徵跟另一個表徵，造成消費者對這兩個商品或營業的來源產生混淆之虞，那麼就該處分，因為這時候公益已受到侵害。倘公益已受到侵害，卻還說未具備周知性或類似性，這是說不過去的。因為這時周知、類似這兩個要件已經被吸收到混淆之虞去了。」此為公平交易法第二十條承襲巴黎公約第十條之一所應有之解釋。七、被告辯稱系爭商品表徵不符「類似使用致與他人商品相混淆」要件，不僅違背客觀市調證據資料，亦不符法規規範保護目的：（一）公平交易法第二十條第一項第一款與第二款規定之作用，在於保護相關大眾所共知之他人商品或服務表徵，不因事業為相同或類似之使用，而使提供商品或服務之「主體」產生混淆，此為公平交易法與商標法之主要差異。要之，重點不在於消費者是否可辨明系爭商品為「黑人牙膏」

或「白人牙膏」，而是消費者是否誤以為兩商品具有同一來源。以本案為例，高達百分之三十四之消費者誤以為兩商品係由同一廠商生產，倘商品表徵未「類似使用」，為何有如此高比例之消費者認為兩商品係由同一廠商生產？（二）商品表徵是否類似使用，致與他人商品相混淆，係指「因襲主要部分，使消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞」而言。被告稱「黑人牙膏」與「白人牙膏」商品，無論顏色、圖案、文字、製造人名稱皆有明顯差別，與公平交易法第二十條第一項第一款「為相同或類似使用」要件不符。惟查：１是否類似使用本係就「主要部分」加以比較，視主要部分是否具有類似性，而有致消費者混淆之虞而定。被告未先界定主要部分，反而以顏色、圖案明顯有別，認為兩商品未「相同或類似使用」。顯見本件被告於判斷「類似使用」之要件時，刻意將「相同」與「類似」使用兩者混淆，以類似使用之判斷標準稱兩者未相同使用，實有誤導鈞院之嫌。２原告並非主張任何商品之黃色均為表彰原告所生產之商品，而係主張：有高達百分之九十二消費者一見黃色牙膏包裝即認為該牙膏為「黑人牙膏」（市場調查時係以「白人牙膏」之黃色色調作為測試樣本），顯見黃色已成為消費者辨識原告商品來源之主要表徵。被告卻將之曲解為「任何商品包裝之黃色」。況黃色是否得成為消費者辨識原告商品來源之表徵，亦與現行法單一顏色不得取得商標權註冊無關，蓋表徵之範圍與商標並不相同，而商標僅為商品表徵之一。３以「黑人牙膏」、「白人牙膏」之實際樣本提供予消費者辨識時，則有高達百分之三十四之消費者誤以為兩商品係由同一廠商生產。倘若兩商品表徵未類似使用，為何有如此高比例之消費者造成混淆？實際上既有如此高比例之消費者造成混淆之情形，公權力豈無介入規制之必要？公平交易法第二十條之規範目的在於保護消費者不因商品表徵之相同或類似使用而造成混淆。於一般情形，相同或類似使用係用來輔助判斷是否造成混淆之標準，然若證據資料已顯示兩商品表徵實際造成混淆時，自無須再藉助「相同或類似使用」作為輔助判斷之標準。八、客觀市調資料已證實消費者造成混淆，不容被告任意扭曲：（一）被告辯稱是否造成混淆應以與商品可能發生銷售、購買之「交易相對人」為主要依據，而非以「消費者」之意見作為主要依據。

然本件牙膏用品本為民生消費用品，最經常與系爭商品發生銷售、購買之「交易相對人」即為一般消費者，此應先予辨明。（二）按消費者為商品表徵是否造成混淆之最佳裁判者，惟如何尋找消費者之意見，可能有實際上困難，亦可能造成審查上不經濟之效果。因此，被告所頒布之處理公平交易法第二十條原則第十三點特別明定，表徵是否為相關事業或消費者普遍認知、是否相同或類似使用，或是否致混淆，依左列程序認定：１由被告委員會議認定。２有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供被告認定之參考。３影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見。（三）前開判斷程序充分顯示：１市調資料非僅是判斷表徵是否為相關大眾共知之標準，也是判斷表徵是否相同或類似使用，是否致相關交易對象混淆之依據。２更重要者，由前述判斷程序可看出市調資料實為最後也是最重要之判斷標準。依被告所定程序，隨著判斷難度或爭議逐漸升高，而逐漸倚賴被告外部意見，以問卷市調資料作為最終判斷之依據。今被告卻以自身之主觀判斷凌駕取樣於一般大眾之市調資料，實明顯違背其自訂之辦法。（四）被告為模糊其判斷與市調資料不同，辯稱原告所提供之市調資料之客觀性與正確性尚待商榷云云。

姑不論被告先前於原處分、訴願決定從未質疑原告之市調資料之客觀性與正確性。被告於答辯書中並未具體指陳原告之市調報告有何客觀性與正確性之疑問。究竟是市調公司之公信力不足？調查方式或問卷內容不當？或結論與待證事實之因果關係有疑問？被告均未置一詞。「模範市場調查公司」係亞太地區第二大規模之市調公司，其調查之公信力在市場上素有口碑，被告未具體指陳即質疑市調報告之客觀性與正確性，實難令人心服。況原告已再三強調，倘被告認為原告所提供之市調報告不可採，則可由原告負擔費用，由被告選任調查機構、決定調查方式與問卷內容之設計，但被告亦未採納。顯見被告為維護其先前錯誤意見而不擇其詞，文過飾非，並無可採。九、嘉聯公司確有透過商品表徵之類似使用以攀附原告「黑人牙膏」之商譽：（一）查公平交易法所保護之商品表徵，係指相關事業或交易相對人因商品表徵之相同或類似使用，而對商品來源產生混淆。換言之，重點不在於消費者是否可分辨系爭商品為「白人牙膏」或「黑人牙膏」，而是消費者是否因商品表徵之類似性，而誤以為兩者之來源（即生產主體）有所關連，甚或同一來源，已如前述。被告稱消費者可辨識兩者商品不同，實誤解該法之保護目的。（二）牙膏屬於日常消費品，單價不高，消費者購買之參與度較低。縱使消費者誤拿「白人牙膏」，亦不會退還貨品。同時因消費者誤以為兩者係由同一廠商所製造。基於對原告產品之信賴，更不會退貨。（三）況賣場固將同類商品置於同一處所，以便消費者選購。惟「白人牙膏」置於賣場之情形並非僅與「黑人牙膏」在同一處所而已，而是緊置於「黑人牙膏」之旁。而且發生此種擺置方式之賣場到處可見，幾成常態。此現象之發生有兩種可能：一是關係人嘉聯公司對賣場積極要求；二是賣場亦誤認兩者有所關連。此顯示縱為較專業之交易相對人（賣場），猶有發生誤認混淆之虞，遑論一般消費者。（四）原告已舉證證明關係人歷來模仿原告之「黑人牙膏」商品包裝事實，並說明在「白人牙膏」推出前，市場上除原告之「黑人牙膏」以黃色為基本色調外，市場上諸多牙膏品牌未有以「黃色」為底色者。更何況黃色包裝與牙膏之內容或訴求之主旨（牙膏可使牙齒潔白）完全不同。亦即黃色多年來為「黑人牙膏」標榜其商品之主要顏色表徵，而多年來此黃色包裝早已深植人心。事實上，在市場上為求凸顯各自品牌，各牙膏品牌無不力求與他人商品包裝區隔，始為常態之商業競爭手段。由此益見關係人嘉聯公司刻意選擇易與原告商品（市場上之牙膏第一品牌）混淆之包裝方式。藉由攀附原告商譽之目的，達到提升市場占有率之目的。十、公平交易法第二十條已修正公布施行，被告解釋該法條應符合法規保護目的：（一）依修正前之公平交易法，如違反第二十條規定者，即依同法第三十五條處以刑罰。因此被告於處理類似仿冒或搶搭便車案件之際，常以罪刑法定主義為由，嚴苛解釋公平交易法第二十條之要件。（二）修正之公平交易法，其中第三十五條規定已改採「先行政後司法原則」。違反第二十條者，先採取行政秩序罰，而非刑罰。是過去被告對該法第二十條之嚴苛解釋之立場已無必要，且應修正原先保守之立場。行使公權力勸阻不當搭便車者之行徑，以達到維護市場交易秩序之功能。原告所求者，僅在於被告應實事求是，在客觀之市調資料顯示眾多消費者混淆之事實後，被告猶自行矇著眼睛稱兩者商品表徵不類似，豈能服人。被告實應依法指示不當仿冒之業者，修正其攀附他人商譽之行為，以避免消費者造成混淆。十一、關係人嘉聯公司之總經理王榮可於八十二年八月二日接受馬來西亞排名前三大之一的南洋商報記者訪問時已坦承，嘉聯公司當初係以「黑白對比」之手法進軍商場：（一）在產品命名上，王榮可認為許多品牌不易在消費者腦海裡留下深刻印象，因此公司決定以市場上長期掌握領導地位的「黑人牙膏」為假想敵，藉「白人牙膏」和「黑人牙膏」強烈的色彩對比，讓消費者容易留下深刻印象。（二）王榮可並表示，嘉聯公司之「白人牙膏」進軍市場後，的確從跟「黑人牙膏」唱反調中得到不少宣傳助力。不過，公司也發現有許多不明究裡的消費者誤以為「白人牙膏」與「黑人牙膏」是同一公司之產品。從嘉聯公司之總經理王榮可之陳述，確已證明該公司透過品牌對比「黑人牙膏」

商品表徵之手法進軍商場，從中獲取利益。且該公司亦瞭解有許多消費者誤以為「白人牙膏」與「黑人牙膏」是同一公司之產品。對照嘉聯公司受檢舉後向被告之陳述，即可知該公司陳稱從未攀附原告「黑人牙膏」之商譽，兩商品流通於市面未有消費者混淆之說詞，顯係不實卸責之詞。王榮可陳述時間為八十二年，當時公平交易法剛制定施行。在此之前，市場上對此種攀附他人商譽、模仿他人商品表徵之不當商業手法，無法可管。因此該公司總經理始不諱言地坦承該公司不當攀附原告商譽之事實，足徵「白人牙膏」與「黑人牙膏」之商品表徵確有類似並造成混淆，且「白人牙膏」已不當攀附「黑人牙膏」之商品聲譽。十二、被告辯稱系爭商標是否造成間接混淆之虞，為商標近似與否之爭議。係屬不當限縮公平交易法第二十條之適用範圍：蓋公平交易法第二十條之適用範圍，不僅限於混淆商品屬於同一來源、由同一企業所生產，尚且及於誤認兩商品之來源主體為關係企業。因公平交易法第二十條所謂「混淆之虞」

，包括直接與間接混淆之虞。本條立法目的在補充商標法規範之不足，其規範客體應大於或至少應等於商標法對商標之保護範圍。倘依被告之解釋，將使公平交易法之保護範圍小於商標法對於著名標章之保護。可見被告之解釋不當限縮公平交易法之保護範圍，欠缺合目的性及妥適性之考量，顯屬不當。十三、被告辯稱「白人」商標業經註冊達十餘件，以及其他「黑白對比」之商標案例多有所見，與事實不符：（一）針對原告所提「系爭商標已造成間接混淆之虞」之主張，被告曾以「『白人』商標業經註冊達十餘件」作為答辯理由之一，被告似認為既有十餘件「白人」商標註冊存在，倘認定「白人」與「黑人」之商品表徵有混淆之虞，恐牽連過廣。惟查，所謂十餘件以「白人」申請註冊之商標中，其中有十六件均為嘉聯公司前後申請之各種「白人牙膏」正商標（三個）與聯合商標（十三個，其中之一已被撤銷審定）。故縱使在本案中認定系爭商標有造成間接混淆之虞，亦無礙交易安全。（二）被告復辯稱「不同廠商於同類商品使用類似相對性名稱作為商品表徵之案例，多有所見」，如「白雲」與「黑雲」、「白牛」與「黑牛」、「白羊」與「黑羊」、「白兔」與「黑兔」云云。

惟綜觀被告所舉之案例，於訴願決定書作成前，商標專用期間尚未屆滿而仍屬有效之此類註冊商標中（若商標已因專用權屆滿而重回公共領域，則不能作為證明之證據），其中僅有「一件」是由不同廠商在同類商品使用類似相對性名稱。再就所有類似相對性名稱之註冊商標而論（不論現時是否有效），絕大多數係「不同」廠商於「不同」商品使用類似相對性名稱作為商品表徵之案例。其中僅有二件係屬不同廠商於相同商品使用類似相對性名稱作為商品表徵（「黑兔」商標已被撤銷，故無庸計入），並非所謂「多有所見」，反證明不同廠商於同類商品使用相對性名稱，實屬罕見。蓋兢兢業業之殷實廠商，無不希望建立自我獨特品牌形象，豈有刻意使用相對性名稱致消費者誤認之理。被告未深究各案例事實是否與本案相同，即妄加比附援引，顯係搪塞之詞。十四、綜上所述，本案系爭商品確有類似並造成混淆，應受公平交易法第二十條第一項之規範，被告不僅不當限縮公平交易法第二十條之規範對象，所謂「白人」

商標業經註冊達十餘件，以及其他「黑白對比」之商標案例多有所見云云，更與事實不相符合。原告數十年耗費巨資投入無數心力艱辛建立商譽，眼睜睜看著他人平白掠奪經營成果，繼而遭被告一再錯誤解釋法令而無法加以制止，對於法律無法嚴懲不肖業者，保護合法業者辛苦建立之商譽，實感痛心。原告已舉證關係人嘉聯公司藉由「黑人牙膏」之高知名度，於各大賣場中將「白人牙膏」緊置於「黑人牙膏」旁並排陳列，已顯示該公司攀附原告商譽之不當做法。亦有進者，原告近日發現該公司於本案訴訟期間，竟仍藉由「黑人牙膏」之高知名度推廣其「白人天然牙膏」，而於賣場之廣告單中使用「白人黑人一樣好」等宣傳用語，足證嘉聯公司實係長期以有違商業倫理之方式攀附原告之商譽。為此，請將原告生產之「黑人牙膏」與嘉聯公司生產之「白人牙膏」送交從事市場調查之專業機構，以客觀市場調查報告作為判斷兩者之商品表徵是否有致消費者混淆之虞之依據。又本件程序之進行應適用新修正之行政訴訟法，而依行政訴訟法第一百八十八條第一項規定，自有召開言詞辯論之必要，以釐清相關之法律與事實爭議，請鈞院指定期日傳喚當事人及關係人到庭言詞辯論，將違法之原處分及訴願、再訴願決定撤銷，以昭公理，並維法制等語。

被告答辯意旨略謂：一、按「事業不得以相關大眾所共知之顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆。」為行為時公平交易法第二十條第一項第一款所明定。審酌公平交易法第二十條第一項有關商品表徵之仿冒，其行為之認定必須衡酌下列要件：第一，須為相關大眾所共知之表徵；第二，須為相同或類似之使用；第三，須與他人商品或服務表徵混淆。參照被告處理公平交易法第二十條原則第四點規定，所謂「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務「來源」，使相關大眾用以區別不同之商品或服務。前項所稱「識別力」，係指某項特徵特別顯著者，使相關大眾見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或「提供」。第一項所稱「次要意義」，係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務「來源」產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。卷查原告之商品包裝圖係以較深之黃色為底，「黑人牙膏」四字、偶有紅底「國際化．新包裝」字樣、戴帽人頭圖（原為黑人圖，現為白人圖）、綠底白線「潔白健康．清涼有勁」字樣及「好潔工業股份有限公司」。由上至下以直向排列之方式所構成，相較於關係人嘉聯公司「白人牙膏」商品之包裝圖係由「易擠軟管」圖文、以及較淺之黃底上、中間設有綠、白相間之橫條、在綠、白橫紋上標有白色字體之白人牙膏（背面為WHITE MEN），另有「不澀」隔在白人與牙膏之間。以及「嘉聯實業股份有限公司」等由左至右橫向排列組合所構成。依公平交易法之觀點，兩者商品之表徵，即聯合式之整體外觀，顯有不同。本件原告之商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成。參酌我國新修訂商標法並未准許單一顏色之註冊，僅承認顏色之組合如具顯著性，方得申請商標之註冊。今原告之商品包裝圖案既係由多種顏色圖案及文字組合而成，尚不得認其使用於牙膏商品之顏色－單純的黃色具有專屬使用之權利，成為其商品之表徵。倘如原告所主張黃色自得成為原告商品表徵，則任何商品外包裝上出現黃色，即得認知其表彰該商品或服務為原告所產製或「提供」。是原告主張黃色為其商品表徵，顯不足採。復按行為時公平交易法第二十條第一項第一款之適用要件，除須屬「相關大眾所共知之商品表徵」及「致與他人商品混淆」外，尚須「為相同或類似之使用」。所謂「相同」係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；「類似」則指因襲主要部分，使購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。查「白人牙膏」與原告之「黑人牙膏」兩者包裝，無論圖案、顏色、文字，甚至製造人名稱皆明顯有別。上開二包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，亦與公平交易法第二十條第一項第一款「為相同或類似之使用」要件不符。有關原告主張公平交易法第二十條第一項第一款規範保護目的在於防止事業之仿冒行為，造成交易相對人對於商品之來源主體混淆部分，惟審酌前述公平交易法第二十條第一項有關商品表徵之仿冒，其行為之認定為必須衡酌之要件。本件原告主張事業之仿冒行為只要造成交易相對人對於商品之來源主體混淆即予認定，顯係將就公平交易法第二十條第一項第一款之構成要件割裂認定，原告此項主張應不足採。二、本法修正前所稱之相關大眾，係指與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係之人而言。為使本條構成要件更為明確，爰將「相關大眾所共知」之文字修正為「相關事業或消費者所普遍認知」，惟在判斷相關事業或消費者所普遍認知，仍應以與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係之人之認知為斷，並非原告所主張應以消費者之意見為主要依據。另原告主張被告不注重客觀市場調查所作之依據乙節，按當事人所提供之市場調查資料，固得作為判斷相關大眾所共知之考量因素之一，並不當然作為判斷相關大眾所共知之考量因素之唯一依據。又被告在處理當事人所提供之市場調查資料，仍需考量市場調查公司之公信力、調查方式、問卷內容之設計、誤差及信賴區間之說明，以及結論與待證事實間之因果關係等因素綜合考量，並非當事人所提供之市場調查資料逕作為採證之依據。本件雖原告所提供之市場調查資料顯示有百分之三十四之消費者造成混淆，是否因部分消費者對系爭商品包裝有所混淆即違反公平交易法第二十條第一項規定，仍須與公平交易法第二十條第一項規定之構成要件相合致。本件原告所為之主張，既與公平交易法第二十條第一項要件不符，已如前述。復依本件卷附資料，亦難證明關係人白人牙膏之商品外觀有抄襲原告商品外觀之情事，而有違反公平交易法第二十四條之規定。原告所提供之市調報告，其客觀性與正確性尚待商榷，其所提供此項證據資料亦僅供被告審酌本案之參考。輔以該市調報告之結果顯示仍有大多數之消費者對系爭商品尚不致發生混淆誤認，是原告此項主張應不足採。三、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為公平交易法第二十四條所明定。卷查關係人嘉聯公司白人牙膏之「白人」商標既於七十六年取得商標專用權，且二者商品外觀亦非相同或類似，已如前述。況牙膏屬日常消費品，消費者經由消費經驗，通常會另以商標、製造者為選擇因素。消費者只須施以一般人之普通注意即可輕易區別其所選擇之牙膏品牌。又原告主張八十二年至八十三年關係人廣告經費下降而占有率反而上升，按關係人占有率增加，並不當然證明其有所謂「搭便車」之情形。另原告主張關係人於賣場將白人牙膏置於黑人牙膏旁，藉以攀附原告商譽部分，按一般賣場為方便購買者選購商品，通常都會將同種類之商品置於同一處所，以便消費者選購，在無其他積極證據證明關係人有此要求外，依原告所主張之事實尚難證明關係人有積極攀附原告商譽，而有違反公平交易法第二十四條規定。綜上所陳，本件原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。

理由

本件原告於八十六年間向被告檢舉關係人嘉聯公司生產之「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第二十條、第二十四條之規定。案經被告以八十七年四月二十一日（八七）公參字第八六○一二六一－○○九號函復原告略以：「．．．查被檢舉人『白人』牙膏之商標早於七十六年取得專用權，該商標與．．．『黑人』商標，並不相同或近似，．．．貴公司主張『黑人』、『白人』名稱因有相對性，且其意思有強烈之對比，．．．有使消費者產生此二商品為同一公司或關係企業所製造之主、副品牌之錯誤聯想或混淆乙事，經查不同廠商於同類商品使用類似相對性名稱做為商品表徵之案例亦所在多有，且其『白人』名稱業經商標註冊達十年之久，貴公司尚無法主張他人商品所使用之名稱構成公平交易法第二十條及第二十四條之違反。．．．按公平交易法第二十條第一項第一款之適用要件，除須屬『相關大眾所共知之商品表徵』及『致與他人商品混淆』外，尚須『為相同或類似之使用』。所謂『相同』係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；『類似』則指因襲主要部分，使購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。次查案關兩商品包裝顏色及整體設計部分，被檢舉人『白人牙膏』商品包裝之文字、圖形及整體外觀與『黑人牙膏』無論顏色、圖案、文字，甚至製造人名稱皆明顯有別。．．．上開二包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，況根據．．．市場調查結論顯示，有六成六的消費者並不認為案關兩產品是由同一家廠商所生產。另貴公司主張黃色為其商品表徵，並舉國外商標法承認單一顏色可得成為商品表徵之立法及案例資料，以資佐證，惟查貴公司商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成，且被檢舉人所使用之淺黃與貴公司所使用之深黃，無論在色澤或視覺上，均明顯不同，而我新修訂商標法尚未准許單一顏色之註冊，僅承認顏色之組合如具顯著性，方得申請商標之註冊。今貴公司商品包裝圖案既係由多種顏色圖案及文字組合而成，即與其上開『單一顏色』之主張及案例情況不同，．．．貴公司無權主張就其使用於牙膏商品之顏色－單純的黃色有專屬使用之權利。．．．綜上所述，案關二商品之名稱及商品外觀與公平交易法第二十條第一項第一款『為相同或類似之使用』要件不符，亦難認被檢舉人有抄襲貴公司商品外觀之情事，自無違反同法第二十四條之規定。」而為被檢舉案並無違反公平交易法規定之決定，經核固非全然無見。惟查，依行為時公平交易法第二十條第一項第一款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」上開規定之立法目的，係針對目前嚴重之商業仿冒行為，就現行法所未能規範者而有礙公平競爭之行為，予以禁止之規定。事業自不得為使人對相關大眾所共知顯示他人商品表徵之商品主體產生混淆之行為。所稱「表徵」，係指得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別為不同之商品者而言。其範圍包括他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他足以顯示他人商品者。上開規定既係補充現行法所未能規範者，則其商品之表徵，自與是否申請商標註冊或能否申請商標註冊無關。又所稱「混淆」，係指對商品之來源有誤認或誤信者而言。上開規定係以「相關大眾所共知」

之他人商品之表徵，為其認定之標準，則其是否構成混淆，自須以「相關大眾」是否對商品之來源有誤認或誤信之情形以為斷。至於有關是否構成「混淆」之事實，自應斟酌相關大眾之消費習慣、經濟條件、居住地區（如都會區或非都會區）、教育水準等因素，綜合相關當事人之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則予以判斷。經查根據原告所提出博商企業管理顧問股份有限公司、SRT、Nielsen Taiwan 等統計一九八八年至一九九七年間黑人牙膏與白人牙膏市場占有率，黑人牙膏為百分之五十．九至百分之八十．八四不等；而白人牙膏僅為百分之二．二至百分之七．五不等。依上開資料已明白顯示黑人牙膏在國內市場為高知名度及高占有率之牙膏產品。

其次黑人牙膏之包裝色彩，除其名稱「黑人」及「黑人圖形」為黑色外，其他係以黃色為主，綠色及些許白色為輔，綠色部分為梯形或長方形塊狀；而白人牙膏之包裝色彩，亦以黃色為主，綠色及白色為輔，其中綠色部分為長方形帶狀環繞於包裝盒中間（依原告八十九年五月三日行政訴訟補充理由四狀附圖四，白人牙膏已改為綠色長方形帶狀，非如原處分所指綠底白線）。由黑人牙膏在國內市場之高知名度及高占有率，以及白人牙膏與黑人牙膏包裝圖樣、色彩之構思及整體設計觀察，對於具普通知識經驗之相關事業或消費者購買時施以普通注意，究竟有無混同誤認之虞，自有再詳予調查之必要。又上述公平交易法第二十條第一項第一款規定既係補充現行法所未能規範者，其商品之表徵與是否申請商標註或能否申請商標註冊無關，被告以新修正商標法尚未准許單一顏色之註冊，僅承認顏色之組合如具顯著性，方得申請商標之註冊云云，作為駁回原告檢舉案之論據之一，適用法則已欠妥適。又根據香港模範市場研究顧問有限公司之市場調查報告，持商品實物供消費者辨識，有高達百分之三十四消費者認為「黑人牙膏」與「白人牙膏」係由同一廠商生產。由調查結果發現，包裝色彩、包裝形狀、產品名稱是造成消費者對產品產生錯誤認知的前三大主因。另依精實市場研究顧問公司就消費群對黑人牙膏及白人牙膏包裝的品牌認知度及消費群對新包裝的品牌連結認知度所為之市場調查報告，１在出示「全黃支盒包裝」時，大多數的受訪者均回答該包裝盒是黑人牙膏品牌包裝，有百分之五十一的受訪者，回答是黑人超氟牙膏，而有百分之三十六的受訪者只知道是黑人牙膏但無法區別是那一種牙膏。另有百分之五的受訪者回答是黑人白綠雙星牙膏，其餘百分之八的受訪者則回答是高露潔牙膏、白人牙膏或天工牙膏等品牌。２在出示「黃支盒上有綠色條紋的包裝盒」時，有百分之三十八的受訪者回答是黑人超氟牙膏，其次有百分之二十六的受訪者回答是白人牙膏，有百分之二十的受訪者認為是黑人白綠雙星牙膏；亦有百分之十一的受訪者回答只知道是黑人牙膏但分不出是那一種牙膏。３同時出示「白人牙膏（白底藍色塊）」及「黑人超氟牙膏二支盒」包裝盒時，有超過百分之五十八的受訪者認為此二種牙膏不是同一個製造廠生產的牙膏，而有百分之三十三的受訪者認為是同一家製造廠商生產的品牌，回答不知道的則有百分之九。４同時出示「白人牙膏（黃色綠條紋）」及「黑人超氟牙膏二支盒」包裝盒時，有過半數百分之五十五的受訪者認為此二個包裝是同一個製造廠商生產的牙膏，而有百分之三十六的受訪者則認為是不同製造廠商生產的牙膏，另有百分之九的受訪者回答不知道。綜上市場調查報告，「黑人牙膏」與「白人牙膏」之名稱雖然不同，但依上開市場調查結果顯示二者混淆情形相當明顯而嚴重，能否僅憑被告主觀之判斷，遽認二者並無使相關大眾對商品之來源有誤認或誤信之情形，確有再詳予斟酌之必要。本件被告如認為原告所提出之上開市場調查報告之方法或結果有爭議，或認為其市場調查之客觀性與正確性有待商榷，或有其他因素認為該報告尚非可採，即有依職權調查之義務，自不能未經合法調查事實及證據，亦未為任何審酌及評估，逕認該市場調查資料非其審酌之唯一依據。矧被告以上開市場調查資料顯示有百分之三十四之消費者造成混淆，並不足以認定本件造成混淆之根據，卻以同一市場調查結論，顯示有六成六的消費者不認為案關兩產品是由同一家廠商所生產，藉以認定不造成商品之來源有誤認或誤信之根據，其證據之取捨、認定事實及適用法律均欠允洽。又依原告主張國外相關案例，超過百分之十以上消費者混淆已足以證明混淆事實之存在云云，所述是否屬實，而歐美先進國家之標準如何，有無參酌採用之必要，亦應要求原告負舉證責任或依職權詳予調查或研究。另原告主張嘉聯公司不當模仿原告商品之表徵，混淆消費者之認知，使消費者誤以為其產品為原告之關連產品，進而達到攀附原告之商譽，榨取原告多年努力投入經營成果之目的。核其行為，實違反效能競爭原則，至少應受公平交易法第二十四條規範。且依照被告所頒布之「適用原則」，就交易相對人之交易行為觀察，「白人牙膏」使消費者誤以為係原告公司之產品，對消費者造成欺罔。自侵害效能競爭觀察，嘉聯公司生產之「白人牙膏」縱使不構成公平交易法第二十條之仿冒，亦屬不當仿冒「黑人牙膏」

之商品表徵行為。黑人牙膏自四十六年起即使用「黃色」作為商品包裝，黃色對牙膏而言，完全不具內涵功能之陳述，「黑人牙膏」多年來以鮮黃色使用於牙膏包裝上係屬其創意。一般消費者見到黃色封套即會認為係「黑人牙膏」，因此黃色已成為黑人牙膏之主要表徵。且如前述超過百分之九十以上消費受訪者，甚至見到「白人牙膏」

之黃色包裝，仍認為該牙膏為「黑人牙膏」，足見黑人牙膏多年來累積之知名度，使黃色成為其商品重要之關連意義。「白人牙膏」深知此種消費者認知，在牙膏沒必要使用黃色之情形下，卻刻意選擇與黑人牙膏產生聯想之黃色。因此嘉聯公司選擇以「白人牙膏」為名，並以「黃色」為包裝，再佐以其他字體設計上之模仿，實具有商業上搶搭便車不當競爭之可非難性。被告至少應對此予以責難，並令其至少改變包裝或其色澤，以減少消費者之混淆云云，亦有併予調查研酌之必要。本件嘉聯公司所生產之「白人牙膏」商品之包裝圖樣、色彩之構思及整體設計，是否與原告生產之「黑人牙膏」商品構成商品製造主體（來源）之混淆？涉及如何認定有無混淆之事實？如何取捨證據？又根據上開市場調查報告之結論，能否作為認定本件尚不構成混淆事實之依據？均有諸多爭議，要難據以正確適用法律。原告指摘原處分違法，經核非無理由，一再訴願決定未予糾正，遞予決定駁回，亦有疏誤，爰均予以撤銷，由被告再詳予查明後，另為適法之處分，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 蘇　金　全