臺北高等行政法院判決

原告

好來化工股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

劉宗欣律師

訴訟代理人

盧柏岑律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

黃宗樂(主任委員)

訴訟代理人

蘇敏煌

訴訟代理人

戊○

訴訟代理人

己○○

參加人

嘉聯實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國91年12月16日院台訴字第0910091984號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於86年間向被告檢舉參加人嘉聯實業股份有限公司（下稱嘉聯公司）生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。案經被告以87年4月21日公三字第8601261-009號函復原告，略以被檢舉人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定等語。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，原告提起行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2549判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告重為審查，以91年3月日公三字第09100001962號函復原告，略以本案依現有事證，尚難認被檢舉人製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，而提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉被告應依公平交易法第41條規定，命參加人改正其生產之「白人牙膏」商品包裝違反公平法第20條第1項或第24條之行為，並採取必要措施。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告提起本件訴訟是否合法？

㈠原告主張之理由：

⒈按公平交易法第20條規定，旨在保護大眾共知之商品表徵，不因其他事業相同或類似使用，而使他人就商品來源產生混淆或誤認，是判斷有無違反前開規定，重點不在於大眾得否辨識A商品與B商品不同，而是消費者是否認為A商品與B商品具有同一來源。故本件本件重點不在嘉聯公司是否有白人商標，而是嘉聯公司取得商標後，將其商標與其他商品包裝之整體運用方式，是否使消費者混淆商品來源，而產生不公平競爭情事，核屬不公平競爭之爭議，並無公平交易法第45條之適用甚明。

⒉被告未依最高行政法院89年度判字第2549號判決撤銷意旨，重為調查決定：

⑴被告分割兩商品外觀之各部分進行比對，並未依判決所指「包裝圖樣、色彩構思及整體設計觀察，對於具有普通知識經驗之相關事業或消費者購買時施以普通注意，究竟有無混同誤認之虞」。尤其牙膏屬於低價位民生消費用品，消費者購買時之注意程度甚低，被告忽略未注意。

⑵被告指摘兩份市調不可採，卻又不依職權調查證據，顯未遵循判決意旨。甚原告已陳明負擔費用請求送鑑定，仍遭拒絕。又被告未調查先進國家究竟以多少比例認定混淆，僅稱「又多少比例之混淆得作為認定公平法第20條混淆之要件，須視具體個案所涉之商品而定」一語帶過。

⑶對嘉聯公司負責人83年間接受專訪自承攀附商譽之行銷策略，被告一方面稱「雙方各執一詞，並無事證足以確認該報導之真實性」，另一方面則認為「且該報導之內容僅是偶發單一事實」，其證據取捨及事實認定，顯有未洽。

⒊被告稱兩份市調報告之問卷方式不符異時異地觀察原則，並批評模範公司及精實公司之市調報告，實有錯誤：

⑴被告承認模範公司與精實公司為國際性市調集團公司，卻又以評估要項所未要求之「抽樣底冊及應答率」而稱無法查證調查結果是否確實，已有矛盾。

⑵依經驗及論理法則，「同時同地一併觀察」乃較「異時異地隔離觀察」嚴格之標準，被告稱同時同地比較觀察，易誘導受訪者認兩者具有一定關連，顯未細察兩原則之基礎及比較方式，甚至違反消費者購買商品實際經驗法則，蓋賣場上通常將同種商品並列，消費者可同時同地見到比較兩商品，被告適用之判斷法則，顯有違誤。

⑶被告稱模範公司詢問受訪者兩組商品廠商生產，並無不當，被告指稱有誘導之虞，核不足採；又模範公司於報告中說明其抽樣方式係採隨機分層抽樣，按人口比例將台灣區分為北中南三區，再依行政區抽出村里，此種隨機抽樣方式本無所謂樣本母本之抽樣底冊，並於報告中說明「訪員必須訪問依隨機抽樣表中被抽到之受訪者，因受訪者不在家，訪員應在不同時間進行二訪，三訪不在，方可另選受選戶」。且被告制定在後之「評估要項」，亦未說明市調報告應提出抽樣底冊、應答率資料。被告執此質疑具公信力之市調公司是否從事該調查，實屬不當。

⑷精實公司之市調區分為四組問題，以了解不同包裝色彩對消費者品牌認知度之影響；及不同包裝色彩對於混淆誤認之影響，且四組問題分別針對不同樣本（受訪者），並非對同一組受訪者問四個問題，因此市調報告區分為A、B、C、D四份。被告將不同組別之問題錯放一起，誤認精實公司對同一組受訪者詢問不同問題，進而批評同時詢問之問題有誤導，顯有誤認。又樣本數大小僅與誤差大小有關，並非樣本太小即不足採，精實公司因此說明其抽樣誤差為10％。以該市調報告結果有高達55.5%消費者誤認兩產品係由同一廠商生產為例，即使以最小比例來看，仍有高達45.5%之消費者造成混淆，其混淆情形甚為嚴重。被告錯誤解讀精實公司之市調報告，實不足採。

⒋事證顯示關係人攀附原告商譽，違反公平法第24條。

⑴證明事業攀附他人商譽主觀要件之證據甚難取得。嘉聯公司負責人乙○○82年間接受南洋商報專訪，其明白表示其市場行銷策略採取「黑白對比」之方式，甚至承認難免有消費者產生混淆，足證嘉聯公司攀附原告商譽。詎料被告竟以「關係人否認」一語帶過。前開南洋日報為「專訪」而非一般性報導，難道該報導係記者憑空編撰？

⑵此外，依原告提供該嘉聯公司仿襲「黑人牙膏」之相關資料顯示，該公司於76年間剛推出牙膏商品時，即分別以「王永年肖像」、「美人圖」等模仿原告黑人牙膏之方式申請商標註冊，經原告申請異議而撤銷在案，足見嘉聯公司仿襲黑人牙膏，攀附其商譽之素行或行為模式，該公司更進一步抄襲德國天然牙膏，而推出白人牙膏。而南洋商報之專訪報導乃關係人公開說明其攀附原告商譽之行銷策略，與嘉聯公司前後之行銷策略一致。合併嘉聯公司行為整體觀察，足證嘉聯公司攀附原告商譽實係始終一貫之故意仿襲攀附商譽行為，足堪認定。

⒌又查，被告將「相同或類似使用」、「致他人混淆」割裂判斷，亦與法律規定意旨，即被告自訂之公平法第20條處理原則第五點，亦明定判斷表徵是否「類似使用」，係指因襲主要部分，使購買者購買時施以普通注意猶有混同誤認而言，顯見「相同或類似使用，致他人混淆」本須合併觀察。依原告提出客觀之市調報告，證明至少高達34%消費者混淆商品來源，情況極為嚴重。被告為掩飾消費者嚴重混淆之事證，不依最高行政法院指示調查本件表徵有無致他人混淆，反重複指稱兩商品表徵「未相同或類似使用」，進而辯稱表徵「未相同或類似使用」，即無可能使消費者混淆商品來源。將「相同或類似使用，致他人相混淆」割裂判斷，完全無視於本案已有消費者嚴重混淆之客觀事證，其認定實有錯誤。

⒍再者，縱被告執意認定表徵「未相同或類似使用」，即無使消費者混淆商品來源，然被告認定關係人「未相同或類似使用」黑人牙膏之商業表徵，亦有所違誤。蓋原告之黑人牙膏主要包裝，自46年起即以黃色為基準，數十年來並未有所改變，依精實公司之市調查報告，在出示用白人牙膏所使用之黃色所做成之全黃色牙膏支盒包裝 (其上未有任何包裝及文字)，有高達92%之受訪者認為該商品即為黑人牙膏可得證明，足徵黃色包裝確為黑人牙膏顯著之商品表徵無疑；又依前開調查報告顯示，在出示未有標示任何品牌名稱或說明文字之黃底綠色細條紋支盒時，亦有高達69%之受訪者仍認為該牙膏品牌為黑人牙膏。足見嘉聯公司確有「相同或類似使用」黑人牙膏之商業表徵。即使將「相同或類似使用、致他人相混淆」割裂判斷，有消費者確實受有混淆之客觀證據。被告卻稱表徵不同，消費者即不會混淆，實為被告自己的想像。

⒎又查，原告係以嘉聯公司違反公平法第20條及第24條等規定提出檢舉，徵諸該等規定，除維持交易秩序與公平競爭之公益外，兼具保護原告因被檢舉人之不公平競爭行為而遭受損害之私益目的，且被告不為處分之決定，已影響原告權益，實無不許原告訴願，且本案在先前救濟程序中，不僅被告從未主張其覆函非行政處分，且訴願機關、行政法院均以該覆函為行政處分為基礎作成決定，是本件實有「信賴保護原則」之適用，被告事後翻異，主張其所為本件覆函為行政處分，應不值憑採。

⒏被告未審酌原告檢舉之包裝，於法不合：

⑴原告檢舉時之「白人牙膏」之包裝雖有改變，包裝圖像、色彩構思及整體設計，大致相同，僅在細節部分有所變化，仍會造成消費者混淆兩者具有同一來源。被告重為調查時，原告已表明前開事實，並請被告審酌，被告依公平交易法第26條規定，即應審酌前開改變後之包裝，但被告以最高行政法院判決為由，宣稱其不得審查「白人牙膏」改變包裝之事實，亦不足採。故被告於作成處分前，事實既已變更（包裝改變），被告即應依檢舉或職權審酌改變後之包裝是否符合要件，始為適法。被告自認其並未審查改變後之包裝，足見原處分不適法，應予撤銷。又原告檢舉嘉聯公司之行為違反公平法第20條及第24條，就違反第24條之爭議，與包裝改變無關，併予說明。

⑵又原告提起本件訴訟迄今，訴訟標的及聲明均未改變。被告未審酌「白人牙膏」改變後之包裝，屬原處分違法之一部分，係屬攻擊防禦方法，並非追加新訴。被告錯誤宣稱原告追加訴之聲明，顯有誤會。

㈡被告主張之理由：程序方面：

⒈按原告訴起訴後，另要求判命被告就目前市面上銷售之黑人牙膏與白人牙膏商品外觀是否構成混淆進行問卷調查；嗣又主張被告未調查89年間之黑人牙膏與白人牙膏商品外觀是否構成混淆，係違法拒絕行使職權，而一再追加訴之聲明，被告已表示異議，原告前開訴之追加已違反行政訴訟法第111條第1項規定，亦對被告及參加人之防禦權與訴訟程序之終結造成妨礙。

⒉次按，公平交易法第26條之規定，並非主管機關應依檢舉作成有個案規制效力之行政處分，是以檢舉人依上開規定提出檢舉、被告依該檢舉進行調查處理結果，所為之復函尚非行政處分，更不屬行政訴訟法第5條所稱之「依法申請之案件」，故被告系爭復函，僅在通知原告有關本案之調查結果，屬「觀念通知」性質，而非行政處分，原告自不得依前揭法條規定對之提起撤銷訴訟。準此，原告請求鈞院判決被告應作成參加人嘉聯公司改正其86年間「白人牙膏」商品包裝之處分，亦非有據。

⒊再者，本案訴訟標的係被告就86年間「白人牙膏」與「黑人牙膏」商品外觀有無涉及違反公平交易法規定之調查是否合法，惟原告要求被告應就目前市面上銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」商品外觀進行市場調查，並請求判命被告作成參加人改正其目前銷售之「白人牙膏」商品包裝之處分，顯逾越本案訴訟標的，且參加人目前產銷之「白人牙膏」商品包裝，係被告調查決定後始發生之新事實，自不在本案審酌範圍內。原告就參加人重新改變後之包裝，並未提出檢舉，且未經被告依法審查，或經參加人提出說明，亦未經訴願機關審查，原告逕予訴請鈞院就此部分逕為課予義務訴訟之判決，顯於法不合。

⒋又查，被告重為調查期間，原告確曾數度來函，惟僅說明上開二品外觀已致相關事業及消費者造成混淆，並未就雙方89間之「黑人牙膏」與「白人牙膏」商品外觀提出檢舉，被告實無從得知原告有無檢舉之意思。再者，檢舉雙方於86年與89年之「黑人牙膏」與「白人牙膏」商品外觀均有不同，核屬不同之事實行為，縱原告前開來函有檢舉參加人89年「白人牙膏」商品外觀之意，惟原告是否合併為調查或分別調查，應屬行政裁量範圍。被告追加新訴，主張被告未調查檢舉雙方89年間之商品外觀是否構成混淆，係違法拒絕行使職權云云，洵屬無據。實體方面：

⒈關於參加人86年間產銷之「白人牙膏」商品外觀，有無違反公平交易法第20條規定：

⑴查「黑人牙膏」整體商品外觀固為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，檢舉雙方之商品雖均為牙膏商品，惟參加人之「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與「黑人牙膏」無論顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱皆明顯有別，即白人牙膏之商品包裝圖係由黃、綠、白三色為底色，而黑人牙膏商品包裝圖則係以黃色為底色；白人牙膏商品包裝中間置有綠、白相間條紋，正面以顯著白色字體標示白人 (不澀)牙膏及「易擠軟管」圖文，背面為WHITE MEN，由左至右橫向排列組合而成，反觀黑人牙膏商品包裝圖正反面則以「黑人牙膏」或DARLIE字樣、顯著戴帽人頭圖、綠底白線「潔白健康．清涼有勁」字樣，從上至下直向排列之結構又白人牙膏商品包裝圖之側面為中間置有綠、白相間條紋，標有白色字體之白人牙膏或HITE MEN，黑人牙膏商品包裝圖之側面則為DARLIE或黑人 ( 超氟)牙膏，綜觀二者包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，核與公平交易法第20條規定為相同或類似之使用之要件不符。

⑵又系爭商品外觀不僅中、外文不同，黑人牙膏商品尚有黑人圖形足資區別，予人印象至為深刻整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，其時異地隔離觀察，亦無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與系爭外觀產生聯想而有誤買之虞。

⒉有關公平交易法第24條規定部分：

⑴原告主張參加人以「白人牙膏」為名又選擇與黑人牙膏產生聯想之黃色為包裝，具有搶搭便車不當競爭之非難性云云。惟查原告之「黑人牙膏」商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成，尚不得因此而主張就其使用於牙膏商品之顏色，有排除他人使用之權利，且參加人於白人牙膏上所使用之淺黃與「黑人牙膏」上所使用之深黃，無論在色澤或視覺上，均有所差異。況「白人」商標業已註冊十餘年，而「白人牙膏」商品亦於市場販售長達十餘年之久，二者在市場上長期並存使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對系爭二商品外觀產生混淆誤認之虞。至系爭商品是否屬低價民生消費品，消費者購買時注意程度高低，與參加人是否涉有高度抄襲他人外觀，而榨取他人努力成果之情事無關。

⑵有關南洋日報事證部分，參加人否認其負責人曾接受該報採訪，原告亦未提出證據證明該報導之真實性，縱該報導屬實，然僅是單則新聞亦不足以推訊系爭二商品外觀涉有混淆之情事或攀附原告商譽之情事。而原告主張參加人於76年間剛推出牙膏商品時，即分別以「王永年肖像」、「美人圖」等模仿原告「黑人牙膏」一節，核與本案無涉。

⒊又查，最高行政法判決發回意旨係表示「由被告再詳予查明」，其並未命被告進行市調，或以之為唯一且必要之調查方法，被告業遵前開判決意旨及公平交易法第27條規定之調查程序，就本案重為事實之調查及證據之認定，並針對市調報告予以審酌及評估，綜合審理系爭商品是否造成消費者之混淆，已盡調查之能事，原告主張被告並未遵循前開判決意旨為市場調查云云，尚非有據。

⒋模範公司及精實公司出具之市場調查報告，因以下缺而失，要難據認定系爭二商品外觀致有混淆之論據：

⑴按模範公司之市場調查報告於實際訪查問時，係將黑人與白人兩商標卡左右並置，不符異時異地隔離觀察之原則。再者，「同時同地一併觀察」之審查方式，因較易產生誘導受訪者兩者外觀具有一定之關聯，以致市調結果欠缺公正客觀性，實非如原告所稱「同時同地比較觀察兩產品」之審查方式，較「異時異地隔離觀察」之審查強度及密度為高。

⑵問卷設計部分：直接問「這兩支牙膏 (或兩組產品)是同一個製造廠商生產的嗎？」由於該問項設計不夠清楚中立，因而存在下列影響因素：A具有誘導受訪者兩者外觀具有一定之關聯；B未將亂猜的因素排除；C 受訪者對兩產品了解程度的不同。

⑶精實公司採有偏之方便抽樣，其抽樣方法僅以北市○○○街頭訪問一百人，樣本代表性不足；模範所採系統抽樣，則以全臺依鄉鎮市區人口比例，依序抽出村里戶，計訪問一千人，其分散面廣，惟其執行過程中，抽樣底冊之建立方式、應答率為何，該報告未作說明。又精實公司之調查報告問題1、2、3問項皆非針對本案系爭白人牙膏之整體商品外觀所為之問卷調查，該等問項之市調結果實不得作為本案論析之依據。

⒌本案實無進行「市場問卷調查」之必要與實益：

⑴觀諸「行政院公平交易委員會處理公平交易法第20條案件原則」規定可知，問卷調查僅於影響重大且具相當爭議致難以判斷」之特殊情況始採行之。本案二商品外觀，除顏色使用相近之黃色外，無論字體排列、整體構圖及相關文字敘述，施以整體觀察，顯無相同或類似之設計，難認參加人有仿冒、高度抄襲致造成二者商品混淆之情事，相較於被告所處理其他案件，難認本案「具相當爭議」。又本案所涉者為二競爭事業之權益，核非屬對公共利益有重大影響之情形，故被告認無進行問卷調查之必要，並無違法。

⑵復查，原告與參加人生產之牙膏商品包裝設計近年來不斷改變，原告檢舉時之系爭商品包裝，與目前市面上之商品包裝已大不相同。倘以目前之商品包裝進行問卷調查，所得結果無法作為判斷參加人86年系爭行為違法之正當證據；另86年產製之系爭二商品現已無於市場上銷售，倘對現在市場上之消費者，進行問卷調查現已無銷售之系爭二商品包裝是否會造成混淆，顯不可行且無實益。

⑶另系爭二商品包裝外觀均包含檢舉雙方之商標，而參加人「白人WHITE MAN」商標，業經最高行政法院判決確定與原告「黑人牙膏」之商標顯有不同，難謂係屬近似，是倘進行市場問卷調查之結果，消費者認為系爭二商品有混淆之虞，究係因包裝上之商標所造成，或係單純因為該商品之包裝外觀所致，必將產生爭議，如何控制此一變因，將系爭二商品包裝分離以提供受訪者辨識，亦係問卷調查所無法克服之困難，益證進行市場問卷調查之不可行。

㈢參加人主張之理由：

⒈參加人公司之營業額約有二億，大約是原告公司之十分之一，員工有百餘人，全國設有五個營業處，其公司自設立以來，均努力於市場品牌之開發與行銷，並在各媒體廣告宣傳及提供各單位參觀，亦獲得多項獎牌，並非坐享其成，亦沒有攀附原告公司商譽之行為。

⒉原告86年所檢舉之包裝，參加人早已不再使用，目前市面上「白人牙膏」使用之包裝和「黑人牙膏」之商品外觀並不相同。

理由

一、按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第20條第1項第1款、第24條分別定有明文。

二、本件原告於86年間檢舉參加人稱嘉聯公司生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。案經被告以87年4月21日公三字第8601261-009號函復略以：被檢舉人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語。原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2549判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被告重為審查，以91年3月5日公3字第09100001962號函復原告，略以本案依現有事證，尚難認被檢舉人製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語之事實，有被告前開各函及最高法院前開判決附原處分卷可稽，堪信為真實。

三、原告起訴主張：被告未依最高行政法院前揭判決撤銷意旨重為調查，亦未審酌「白人牙膏」改變後之包裝亦有違反公平交易法第20條第1項第1款、第24條規定之違法，仍以前揭處分認定參加人86年間使用之包裝，尚無違反公平交易法，顯有違誤，爰依行政訴訟法第5條第2項規定，請求判決撤銷原處分及訴願決定，並判命被告應依公平交易法第41條規定，命參加人改正其生產「白人牙膏」商品包裝，並採取必要之措施等語。被告則抗辯：被告以前揭覆函僅告知原告本案調查處理結果，並非行政處分，且原告檢舉參加人86年間產製「白人牙膏」之商品包裝已有變更，其目前使用之商品包裝係被告為本案調查後始發生之事實，被告無從審酌，原告提起本件訴訟，欠缺權利保護必要等情。

四、經查：

㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。所謂「依法申請」，係指當事人得依法律請求行政機關為一定行政處分之權利。法律有明文規定其申請權人時，該申請權人固得依法申請，惟依法律規定之目的，雖係為公共利益或一般國民福祉而設，但就法律整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該特定人亦得依法請求行政機關為一定行政處分。次按，公平交易法第1條明定立法目的為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮；而同法第20條第1項第1款規定事業就其營業所提供之商品不得有仿冒他人之表徵；同法第24條亦規定事業不得有其他欺罔或顯失公平行為，揆諸公平交易法之立法意旨、適用對象及其所欲產生之規範效果等綜合觀察，可知前開規定除維護交易秩序及公平競爭之公共利益外，尚保護遭受不公平競爭事業之私人利益在內。又依公平交易法第26條規定所為之檢舉，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人皆得為之，惟得否對其檢舉案調查處理之結果提起行政爭訟，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起行政爭訟。準此，原告主張參加人生產之「白人牙膏」模仿其生產「黑人牙膏」之商品表徵及包裝外觀，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定，而提出檢舉，案經被告以前揭函覆知原告本件檢舉不予處分，此項覆函已影響原告得受公平交易法保護之法益，參諸前揭說明，原告自得對之提起行政訴訟。被告辯稱其前開覆函僅為單純之事實通知，並非對於原告依法申請之案件予以駁回之行政處分，原告不得提起行政訴訟云云，尚不足採。

㈡再按，課予義務訴訟之違法判斷基準時，依目前學理及實務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。原告檢舉參加人生產之「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」商品表徵及包裝外觀，因不服被告前開覆函，經訴願後，而提起本件課予義務訴訟，請求判命被告應依公平交易法第41條規定，命參加人改正其生產「白人牙膏」商品包裝，並採取必要之措施，自應以本院言詞辯論終結時，參加人生產之「白人牙膏」有無模仿「黑人牙膏」之商品表徵或包裝外觀，致消費者對商品來源發生混洧誤認之虞，以判斷參加人有無違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，被告主張原告86年間檢舉時參加人生產之「白人牙膏」商品包裝已變更不再使用，原告起訴即欠缺權利保護之必要云云，亦無足取。

㈢復按，行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，係指行政法院之判決對法律表示之見解，如行政法院係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關自得依重新調查後發現之事實重為處分，業經大法官釋字第368號解釋在案。原告於86年間提出前開檢舉案，被告第一次所為檢舉不成立之覆函，經原告提起行政訴訟，既經最高行政法院前開判決以本案事實尚有爭議，而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，命被告查明後，另為適法處分，前開檢舉案即回復至被告未為處分前之狀態，被告自應依重新調查時之事實狀態，調查審認參加人生產之「白人牙膏」有無模仿原告生產之「黑人牙膏」商品表徵或包裝外觀，而違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定情事，況原告曾於89年11月6日函知原告有關參加人生產「白人牙膏」商品包裝已有修改，但仍持續襲用原告之商品表徵等情，無論原告前開函有無另為檢舉之意，被告本於職權亦應審酌參加人改變後之商品包裝是否有仿冒原告之商品表徵而違反公平交易法之行為，始為適法，惟被告自我設限，主張依最高法院判決意旨，其僅能審查參加人86年間之包裝，不得審查「白人牙膏」改變後之包裝云云，亦有誤解法令。

㈣又按，行政法院對於人民提起之課予義務訴訟，如認為原告之訴為理由，且達於可為判決之程度，固應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分，惟如案件事實未臻明確，或該行政處分涉及行政機關之裁量權或判斷餘地者，行政法院只能判決行政機關應依義務為裁量之決定，但不得判決要求其應為一定內容之行政處分，此觀諸行政訴訟法第200條之規定甚明。經查，原告提出本件檢舉案後，參加人生產之「白人牙膏」商品包裝已有更迭，惟均使用原告所指稱為「黑人牙膏」商品表徵之黃綠色包裝，被告重為調查時，未審酌參加人變更後之包裝，且其針對參加人86年間「白人牙膏」之商品包裝，於91年3月5日以公三字第09100001962號函復原告調查處理結果後，「白人牙膏」之包裝亦變更為現行使用商品包裝等情，業經參加人陳明在卷，並有原告提出白人牙膏歷年演變圖附卷可參，亦為被告所不爭，足見參加人生產之「白人牙膏」變更後之商品包裝圖樣、色彩構思及整體設計，是否有仿冒「黑人牙膏」之商品表徵及外觀，致消費者對商品之來源發生混淆誤認，尚未經被告為實質調查審認；又前揭公平易法第24條規定：「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之概括條款，係立法時保留給行政主管機關之判斷餘地，俾主管機關得依實際個案情形為專業審查，是參加人生產之「白人牙膏」商品包裝，是否不當抄襲原告商品外觀或表徵，積極攀附原告商譽，榨取其努力成果，而違反公平交易法第24條規定之不公平競爭行為，亦有待被告以其專業知識為判斷；而依公平交易法第41條規定，事業如有違反公平交易法之行為，被告得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得裁處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，亦應由被告依法為裁量決定。故依前揭說明，參加人生產之「白人牙膏」是否仿冒原告之包裝外觀或商品表徵，事證尚未明確，且參加人是否有攀附原告商譽而違反公平交易法第24條規定之行為，及應命參加人如何改正或為必要措施，均涉及被告之行政判斷及裁量決定，原告訴請判命被告應作成命參加人改正其生產之「白人牙膏」商品包裝違反公平法第20條第1項或第24條之行為，並採取必要措施之處分，即非有據。

五、綜上所述，原告檢舉參加人生產之「白人牙膏」模仿其生產「黑人牙膏」之商品表徵及包裝外觀，被告重新調查時，未審酌「白人牙膏」改變後之包裝是否有仿冒「黑人牙膏」之商品包裝情事，逕以參加人86年間生產「白人牙膏」與「黑人牙膏」商品整體外觀非為相同或類似使用，而函覆原告本件檢舉不予處分，尚有未洽，訴願決定未予糾正，亦有疏略，均應予撤銷，又原告之訴就此部分雖有理由，惟參加人生產之「白人牙膏」改變後之包裝是否模仿「黑人牙膏」之商品包裝，而違反公平交易法第20條第1項或第24條規定，事證未臻明確，亦涉及被告之行政判斷及裁量決定，原告請求判決被告應作成命參加人改正其生產之「白人牙膏」商品包裝，並採取必要措施之處分，尚非有據，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回，並由被告依本院上述法律見解另為處分。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第200條第第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第四庭審判長法 官　徐瑞晃