最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第三八三○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　八十九年度判字第三八三○號

原告

香港商．荷蘭營養女神有限公司台灣分公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

潘昭仙律師

訴訟代理人

甲○○律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

趙揚清

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二十四日台八

十七訴字第四七六四一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣被告以訴外人端強實業股份有限公司（下稱端強公司）於民國八十五年間以其原自荷蘭商．來福公司進口經銷嬰兒奶粉，自七十五年起即以「免敏」圖樣標示於所銷售之「安琪兒」嬰兒特殊配方奶粉上，該圖樣業經其長期繼續使用，已在消費者中建立優良商譽，為相關大眾所共知之表徵，惟來福公司與荷蘭營養女神公司合併後，於八十四年六月三十日與端強公司終止合作關係，原告卻於其「寶貝樂」特殊配方奶粉使用「免敏」圖樣且公開發函至各醫院、診所等醫療單位，大肆宣傳其產品，致消費者對「免敏」奶粉之來源產生混淆誤認之虞，有違公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條規定云云，向法務部調查局台中市調查站檢舉。經該站移由被告調查結果，以原告於其嬰兒奶粉商品上使用相關大眾所共知之他人商品表徵，從事足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段之規定，以八十六年六月四日（八六）公處字第○七二號處分書命原告自處分書送達之次日起二個月內，應改正前開足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴及補充理由意旨略謂︰一、原處分、原決定及再訴願決定認定「免敏」為端強公司商品表徵之理由無非以：端強公司將「免敏」與「安琪兒」商標結合使用，十餘年來從未間斷，消費者在心理上自會對於使用「免敏」名稱之醫瀉商品與代表產品單一來源之「安琪兒」產生聯想云云。惟查：⑴商標為表彰商品之標誌，具有識別商品、表彰商品來源、品質保證及作為廣告之功能，使消費者得據以識別商品之來源、品質等，為消費者選購商品之依據。而公平交易法第二十條第一項第一款所謂「商品之表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品之來源，使相關大眾用以區別不同之商品。換言之，商品之表徵乃事業用以區別彼我商品之特徵，亦即一般人見該表徵，即知該產品係某事業所產製。故自表彰商品來源、品質功能而言，商標與商品之表徵實屬相同。是於闡述商品表徵時，應得以商標之功能予以解釋及補充之。⑵端強公司原為BEBELAC系列奶粉之在台銷售代理商，所有BEBELAC系列奶粉均由來福公司於荷蘭產製與包裝，並打印有「BEBELAC 外文商標及「安琪兒」中文商標，再進口至台灣，由端強公司以原裝方式銷售，於產品流通過程中，端強公司對於產品並無改造或加工之情事，因此該安琪兒中文商標所代表之意義，與外文商標「BEBELAC 」相同，均是表彰產地為荷蘭、製造商為來福公司之產品，以與來自其他國家、由其他廠商生產之商品相區別。⑶BEBELAC FL為BEBELAC奶粉之一種，其中「FL 」為「Free of Lactose 」（即不含乳糖之縮寫）。按，嬰兒對於奶粉中之乳糖無法吸收時，常會導致腹瀉或其他不適之症狀，而「Free of Lactose 」奶粉特別將其中之乳糖抽離，故一般稱之為「無乳糖奶粉」或「醫瀉奶粉」。再者，醫學界對於嬰兒因奶粉中之乳糖產生腹瀉或其他不適現象，稱之為「過敏」。「免敏」一詞，係對應於「Free of Lactose」或「FL」，取其具有「免除過敏」之意。自 BEBELAC FL奶粉上市以來，安琪兒免敏中文名稱即一直與BEBELAC FL外文名稱共同使用於奶粉之上。故無論是中文名稱「安琪兒免敏」或外文名稱「BEBELAC FL」，均代表著來源為荷蘭、由來福公司產製之「無乳糖奶粉」（醫瀉奶粉），以與來自其他國家、其他製造商所產製之無乳糖奶粉相區別。是以，判斷某一名稱是否為某一商品之表徵，不得捨該名稱原來所代表之意義，否則即失於無據。端強公司並非「BEBELAC 安琪兒」系列奶粉之產製者，且於產品流通過程中並無加工或改造之行為，自無從成為商品表徵之主體，被告之認定顯然違反其第六十二次委員會之決議。⑷商品表徵之形成乃係某一表徵（從性質而言，其範圍應大於商標，故可包括商標、文字、圖形、標記、形狀等）因長久附隨於產品行銷市面，以致消費者得藉該表徵以區辨及選購產品。因此，商品表徵不可能離開商品而獨立存在，必也先表彰商品，才能形成表徵。而原告一再強調「安琪兒免敏」所代表者乃來自於荷蘭、由來福公司所產製之「BEBELAC FL」無乳糖奶粉，主要在闡明商品表徵絕不可能脫離產品，詎原處分、原決定及再訴願決定機關未予詳查，率以「表徵」係表彰商品之來源，而非商品本身云云，顯然違誤。況且消費者憑以選購商品之商標或商品表徵，乃著重於產品之原始供應者與產製者，至經銷者係何人或是否更換則非所問。因之，倘「免敏」足堪認定為「商品之表徵」，亦是來自於荷蘭、由來福公司所產製之無乳糖奶粉（醫瀉奶粉）之表徵，絕非單獨為端強公司之商品表徵。⑸端強公司代理銷售期間，所有BEBELAC 系列奶粉之罐身中央明顯位置均打印有碩大之「BEBELAC」或「DELILAC」英文商標，而字體小於英文商標數倍之中文商標「安琪兒」則打印於較不重要、相當於輔助性位置之罐身左下方，對一般消費大眾，當可明瞭、認識到「安琪兒」所表彰之產品即是來自於來福公司之BEBELAC 系列奶粉。（按BEBELAC 系列奶粉乃國外進口之產品，於國內銷售之際不得不有中文商標或名稱，以便消費者呼唱指明）。消費者選購產品之際，除呼唱其中文商標（名稱）外，殊不可能完全無視於該產品上之英文商標（名稱）及其他圖案、標示之配置；是以，從消費者區辨產品來源之觀點而論，「安琪兒」與「BEBELAC 」實緊密相連，均是表彰由來福公司所產製、而由端強公司經銷之奶粉產品。原處分、原決定及再訴願決定僅著眼於「免敏」與「安琪兒」結合使用之事實，完全忽略兩者緊密結合之事實，偏頗認定「免敏」為端強公司之產品表徵，顯然草率。退步言之，倘若「免敏」

無法被認為係來福公司單獨擁有之商品表徵，亦應是由來福公司與端強公司所共同享有，故端強公司之代理權被終止後，亦無權阻止來福公司使用「免敏」表徵。原告係BEBELAC 系列奶粉之新代理商，所銷售之產品全部來自來福公司，產品上除中文商標改為「寶貝樂」、代理商名稱更改外，其餘圖案、標示及英文商標等與端強公司代理時之產品完全相同，則原告焉有違公平交易法之規定？二、醫學界將嬰兒因奶粉中之乳糖產生腹瀉等不適應現象稱為過敏，而「BEBELAC FL」奶粉中無乳糖之成份，可避免特殊體質之嬰兒因乳糖而導致過敏現象，故「免敏」係免除過敏之意，顯見該文字僅為敍述、說明商品功能之文字。是以衛生署於八十六年十月三日舉行「嬰兒配方食品及較大嬰兒配方輔助食品」會議，有關嬰兒食品標示部份載明：對於特殊嬰兒配方食品，不宜以適用症為名稱，如「免敏」等，益證「免敏」確係一般說明性文字，並不具備表徵之功能。又被告並不否認「免敏」具有說明性，惟強調該文字經端強公司長期使用，且以①市面上無其他廠牌之醫瀉奶粉使用免敏文字。②醫生處方以「防腹瀉奶粉」稱之。③SRT 聯亞公司之市調報告以「免敏」和其他腹瀉奶粉相區別，從而使該次要、附帶性、甚至略具說明性之表徵為消贊者接受等語。然查，即便市面上目前僅有端強公司使用「免敏」，亦不代表「免敏」非說明性之文字，更非表示「免敏」具有表徵之意義。蓋不論何種文字，必然有首先使用之人，然若該文字為敍述性、說明性文字，首先使用之人並不因其首先使用而取得特殊使用地位。至醫生之處方係描述症狀如「腹瀉」，或直指奶粉之成份，如「不含乳糖奶粉」，而安琪兒「免敏」

係間接指稱適用之症狀，不論端強公司是否使用「免敏」文字，醫生處方本應採用直接、正式之名稱，而不應採用間接指稱適用症狀之稱呼，被告以醫生未使用「免敏」

文字而賦予「免敏」特殊性之說法並非有據。再SRT 聯亞公司受端強公司委託為市場調查，該調查報告之閱讀對象為端強公司，SRT 聯亞公司自得任意使用端強公司自身可辨識其所銷售之產品名稱，不論聯亞公司係使用「安琪兒」、「安琪兒免敏」、「BebelacFL 」均可使端強公司了解其銷售之奶粉。又表徵係指某項具有識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關大眾用以區別不同商品或服務。而所謂相關大眾則指與該商品可能發生銷售、購買之交易相對人而言。此外，尚須為相關大眾所具知即所謂具知名度，為相關大眾所周知，本件相關大眾應涵蓋包括餵養嬰兒之消費者，而非以專業人士之認知為依據，尤非以端強公司之認知為依據。足證，被告認定「免敏」為表徵之理由均無法成立；SRT 聯亞公司調查之目的，在於向商業專業人士說明各產品之市場占有率，而非實際上以該名稱詢問消費者。是其提供予端強公司之市場調查報告，僅能證明端強公司自身得以前述名稱區別彼我廠商，而無法證明「免敏」已具有表徵之意義。三、從商品實際上包裝之外觀可知，事實上僅有「安琪兒奶粉」，並無所謂「免敏」或「安琪兒免敏」奶粉。「免敏」稱呼之由來，乃因端強公司原經銷之奶粉種類共五種即「BebelacI」、「BebeIac2」、「BebelacFL 」

、「BEBELAC EC」、「Delilac 」，端強公司經銷此五種奶粉均以「安琪兒」作為中文商標，為便於區分奶粉種類，端強公司內部再行分別以「出生」、「較大」、「免敏」、「益哺」、「幼兒」等稱之，此亦為SRT 聯亞公司為市場調查報告時逕以「免敏」呈給端強公司參考之理由。被告不察，逕以端強公司內部區辨產品種類之稱呼，作為外部消費者認識商品來源之依據，實有錯誤。退步言之，縱如被告之認定，「免敏」為表徵，然表徵既係事業用以區別彼我商品之特徵，即使一般人看見該表徵即知該產品係特定事業所產製（即表徵係表彰商品來源之製造者、生產者），則「免敏」

所表彰者應為「BEBELAC FL」 之商品來源，而非「安琪兒」之商品來源，使人一看見「免敏」即知該奶粉係由荷蘭原裝進口，為來福公司「LYEMPF」所產製之奶粉。且端強公司於廣告中均列出原產製者之名稱，表明自己係總代理、進口商，因此「免敏」並不因端強公司十餘年投入廣告，而成為表彰端強公司之商品來源，再訴願決定以端強公司十餘年來投入廣告而成為表彰端強公司之商品來源云云，實非有據。四、原告一再敍明即使「免敏」係表徵，其所表彰者亦為來福公司之商品。被告卻一再曲解原告之意旨，稱原告將「商品來源」與「商品本身」混為一談云云；然自商品表徵之形成過程，所謂之表徵必先表彰商品本身，始能進而表彰商品來源之可能。「免敏」

文字歷來均是表彰荷蘭來福公司所生產而由端強公司所代理銷售之「BebelacFL」奶粉，使消費者藉以與其他廠商生產之商品相區別。自區別商品來源之功能觀之，「免敏」所代表者為「來福公司」十「端強公司」，二者緊密、結合為一體，不容分開，則「免敏」自無從單獨成為端強公司之商品表徵。五、依端強公司與來福公司間之經銷合約，產品之產製與品質之控管由來福公司為之，雙方並決定用「BEBELAC」及「安琪兒」之聯合式商標，於合約有效期間，端強公司使用任何文字應經來福公司同意，所有與產品或促銷產品有關之文書、手冊、目錄、傳單、型錄、說明書、圖表及其他印刷品等著作權屬於來福公司，經銷合約期滿後僅「安琪兒」商標歸屬端強公司，其餘均由來福公司保留（包括「免敏」），則經銷關係中產品之商譽、表徵及各種標示之附加利益等，應屬於原製造商來福公司所有。原告既為來福公司之經銷商，接受來福公司之授權，自有權使用「免敏」文字於所經銷來福公司之商品。訴願決定書誤認為原告無法證明來福公司有權使用「免敏」文字，亦未針對原告所提出之證據加以反駁，自有理由不備之違法。六、公平交易法第二十四條固規定「除本法另有規定者外，事業不得為其他欺罔或顯失公平之行為。」，惟所謂之不公平競爭，係指行為具有商業競爭倫理的非難性，亦即商業競爭行為違反社會倫理或侵害品質、價格、服務等效能競爭本質之公平競爭而言。至行為是否構成不公平競爭，被告有關第二十四條適用原則係採二階段認定方法，先自交易相對人間之交易行為觀察，行為人是否以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，並對交易相對人為顯失公平之行為。再從市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷，亦即行為人是否攀附他人商譽、榨取他人努力成果，或有破壞市場之行為。

被告以原告違反公平交易法第二十四條無非以「原告於來福公司與關係人端強公司終止代理關係並繼受荷蘭來福公司地位之際，即向中央標準局提出「免敏」之商標註冊申請，顯示原告主觀上並非以商品說明性質之方式使用「免敏」一詞，而係基於利用關係人端強公司商品表徵之意圖，在同類醫瀉奶粉市場上從事競爭，即有減損關係人端強公司「免敏」商品表徵之特殊性與個別性，並使端強公司長期努力所建立相關大眾所具知之「免敏」表徵產生淡化、稀釋之效果，所為構成「足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為」等語為據。惟即便原告銷售之「BEBELAC FL」奶粉（寶貝樂奶粉）印有「免敏」文字（即免敏嬰兒配方食品），果真對「免敏」表徵產生稀釋淡化之作用，然該行為究竟如何對消費者造成欺罔，致關係人端強公司喪失交易機會，原告之行為有何影響市場效能競爭之結果，被告及一再訴願決定並無論及，又豈能適用公平交易法第二十四條處分原告？況原告從未就「免敏」申請商標註冊（提出商標註冊申請者係原告之關係企業，其法律上之人格與原告並不相同），又「免敏」是否為敍述性之說明文字，原告使用該詞是否係通常使用之方式等，應依客觀方式判斷，與原告或其關係企業是否向中標局申請商標註冊無關，被告以原告之關係企業申請商標註冊而對原告為不利之解釋與認定，於法不合。七、原告雖以商品說明之方式使用「免敏」一詞，然因端強公司於代理權遭來福公司終止後，另行委託法國聯合製藥公司製造「全新包裝安琪兒系列奶粉」，其成分、配方與端強公司前所代理之「安琪兒」

系列（即Bebelac系列）產品並不相同，惟端強公司卻仍襲用「安琪兒免敏奶粉」字樣，期誤導消費者以為「全新包裝安琪兒免敏奶粉」只是「BEBELAC FL」改換包裝而已。為免社會大眾對端強公司之「全新包裝安琪兒免敏奶粉」與其前所代理之「舊安琪兒免敏奶粉」有混淆之商業策略考量，原告之關係企業乃於八十四年向中央標準局提出「免敏」商標之註冊申請，然此申請行為並不影響「免敏」本身具有說明性之特質，原告亦無任何欺罔或顯失公平行為之主觀意圖。且原告所銷售之「Bebelac FL」

無乳糖奶粉，本係適用於對乳糖過敏導致腹瀉之嬰兒，稱為「免敏」並無不當。原告之奶粉既與端強公司之奶粉無混淆之虞，自無被告所稱之欺罔之情事；況大多數的小兒科專科醫生認為「全新包裝安琪兒免敏奶粉」與「寶貝樂免敏」奶粉在市面上行銷，因兩種產品的中、英文名稱都不同，包裝上的印刷圖案亦不同，故認知上不會產生混淆。亦證原告無以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易之情事，與公平交易法第二十四條之要件不符，原處分、一再訴願決定認定原告違反公平交易法第廿四條之規定，顯屬率斷。八、原處分給予之改正時間過短，事實上不可能完成改正行為，被告之處分實有裁量濫用之違法：法律賦予行政機關裁量給予人民一定之改正期間，期使人民得於期間內改正不法狀態，而依鈞院七十七年判字第二二一七號判決意旨，所設定之期限，衡諸一般經驗法則，屆期有實現改善之可能者，始符合立法意旨．．．倘所定期限為客觀上不可能完成改善者，則以該裁量為基礎之行政處分極難謂非行政訴訟法第一條第二項之違法，至改正期間之長短必須依具體個案決定，又改正期間之長短與改正之客體（即商品）、改正方法有關，故須以一定之改正方法為基礎或是衡量改正客體之特殊性，始能訂出期間之長短，並決定該期間是否合理。就違反公平法第二十四條之改正方法而言，由於表徵存於商品外觀，一旦需要改正時，即須改變產品之外觀。以本案而言，更換名稱或改變產品包裝係改正行為之唯一方式，而系爭奶粉係特殊營養食品，依行政院衛生署特殊營養食品查驗登記作業要點之規定，欲變更名稱，須檢具變更申請書、原許可文件正本、中文標籤、外盒包裝、說明書、原製造廠或原委託製造者出具產品名稱變更之證明文件正本乙份，及產品名稱修改後之原裝產品標籤、外盒包裝、說明書各兩份等文件，送行政院衛生署憑辨，如特殊營養食品係於國外製造者，由國外原廠出具之「產品名稱變更之證明文件」正本應先報經荷蘭衛生單位食品檢驗部核准，再由原廠取得我國駐荷蘭台北代表處認證，原告始得向行政院衛生署申請產品名稱之變更登記。如此繁複之手續，絕非幾日內可得完成。原告於八十六年六月七日收受原處分後，即開始準備相關文件，而我國駐外單位至同年七月三日才在原廠出具之證明文件為認證，原告取得認證資料旋於同年七月十七日提出產品名稱之變更申請，衛生署於九月四日就原告所提出之文件完成初步審核，並要求原告依初步審核之結果提供進一步文件，呈送中文標示外罐及樣張送審，經原告於同年十月十四日送件後，衛生署於八十六年十二月十日始完成審核，並核發正式之許可函，衛生署之核准程序始謂完成。單從原告依衛生署函示提供進一步文件之八十六年十月十四日至衛生署正式核准變更登記之八十六年十二月十日，即需費時約二個月，可證原告實無可能於二個月期間改正，原處分所給予之二個月改正期間實為過短。被告不察，未考量原告變更聲請所須之時間，卻指責原告自行遲誤送件，又誤認衛生署於八十六年九月四日已完成審核。訴願、再訴願決定機關不予詳查，率予維持原處分，顯然違誤。九、綜上所陳，原告並無違反公平法第二十四條之行為，原處分裁量給予之改正期間過短，原告根本不可能依限完成改正行為，原處分、訴願決定、再訴願決定之認事用法諸有違誤，應予撤銷，並請求為言詞辯論。

被告答辯意旨略謂︰一、按事業不得以相關大眾所共知之顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，為公平交易法第二十條第一項第一款所明定。

所謂「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關大眾用以區別不同之商品或服務；前項所稱「識別力」，係指某項特徵特別顯著，使相關大眾見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供；第一項所稱「次要意義」，係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。經查，訴外人端強公司自七十四年十二月起即使用「免敏」名稱於其所銷售之安琪兒特殊配方之嬰兒奶粉之上，十餘年來從未間斷地以人力、樣品於各醫院積極推廣其產品，並耗費鉅資於各醫學、育嬰雜誌上大量刊登「安琪兒免敏育嬰配方奶粉」之宣傳廣告，經長期投資及努力促銷後，根據 SRT聯亞公司所為一九九四及九五年整體台灣嬰兒腹瀉奶粉市場報告顯示，上開商品於特殊處方之醫瀉奶粉市場占有率及銷售總金額均維持在排名前二名之名單之列，復依ＴＥＣＨＮＯＭＩＣ　ＣＯＮＳＵＬＴＡＮＴＳ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ公司一九九三年所為之市場調查結果，端強公司所銷售之安琪兒免敏奶粉為該特殊配方奶粉市場占有率百分之五十四之第一品牌之商品；自七十四年起至八十四年十一月荷蘭來福公司與端強公司終止代理關係期間為止，除端強公司以「免敏」表彰其安琪兒特殊配方之醫瀉奶粉商品外，市面上並無他家廠牌之醫瀉奶粉使用「免敏」二字，醫師建議使用特殊配方奶粉之處方亦以「防腹瀉奶粉」、「腹瀉特殊配方奶粉」或「不含乳醣奶粉」、「低乳醣奶粉」稱之，另參酌SRT 聯亞公司之市調報告亦是以端強公司之「免敏」名稱與他品牌腹瀉奶粉之「愛心美」、「優哺」、「新素美」、「愛兒素」、「菲士蘭豆奶粉」、「雀巢低過敏奶粉」名稱並列，比較顯示「免敏」名稱經端強公司十餘年來從未間斷地與「安琪兒」商標結合、繼續使用並廣為宣傳之結果，使得原本居於次要、附帶性甚至略具說明性之「免敏」名稱，逐漸為消費者所接受，並使消費者對「免敏」名稱之醫瀉奶粉商品與代表產品單一來源之「安琪兒」產生聯想，故「免敏」一詞足以表彰端強公司商品之來源，甚至為相關大眾所共知此即為端強公司醫瀉奶粉商品之表徵。縱雖端強公司七十四年間因中央標準局以「免敏」為說明性文字而遭註冊申請之核駁，然因其長期繼續使用該文字於其醫瀉奶粉之上，使得「免敏」名稱足以表彰該公司商品之來源，在醫瀉奶粉上並為相關大眾所共知之表徵。二、自八十四年十一月三日荷蘭來福公司與端強公司終止代理關係並繼受荷蘭來福公司地位之際，原告即向中央標準局提出「免敏」商標之註冊申請，顯示原告主觀上並非以商品性質說明之方式使用「免敏」一詞，而係基於利用端強公司商品表徵之意圖，在同類醫瀉奶粉商品市場上從事競爭，即有減損關係人端強公司「免敏」商品表徵之特殊性與個別性，並使端強公司長期努力所建立之相關大眾所共知之「免敏」表徵產生淡化、稀釋之效果，核其行為構成「足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為」，違反公平交易法第二十四條之規定，然原告卻倒果為因，誤「安琪兒免敏」所代表者乃來自於荷蘭、由來福公司所產製之「BEBELAC　FL」無乳糖奶粉之表徵，原告並未違反公平交易法云云，顯係對於原處分之決定意旨，有所誤解。三、原告主張「安琪兒」中文商標與「BEBELAC」商標緊密結合，表彰由來福公司所生產之奶粉產品乙節；按公平交易法第二十條所謂「表徵」之意義在於表彰「商品之來源」，而非「商品本身」，原告卻一再將「免敏」曲解其所表彰者為來福公司所產製之「BEBELAC　FL」奶粉，顯係將商品來源與商品本身之表彰混為一談，誤解上揭法條規範之意旨，是原告主張「安琪兒免敏」為「BEBELAC　FL」奶粉之表徵，應不足採。四、原告另舉國際牌「Nationa」

日商松下電器、「VOILVO」富豪汽車等例，然其所舉例子係該等商品原本在國際間已具有相當之知名度再由國內代理商引進，與本案尚屬有間，並非當然得比附援用。又消費者選購產品之際多以產品商標之呼唱來區辨產品之來源，本案「免敏」乙詞經由代理商端強公司十餘年來從未間斷地與「安琪兒」商標結合、繼續使用並廣為宣傳之結果，使得原本居於次要、附帶性甚至略具說明性之「免敏」名稱，逐漸為消費者所接受，並使消費者對「免敏」名稱之醫瀉奶粉商品與代表產品來源之「安琪兒」．產生聯想，而非當然如原告所主張「安琪兒」所表彰之產品為來福公司所產製之BEBELAC系列奶粉。五、綜上所陳，本件原告之訴為無理由，請予駁回。

理由

按「事業不得以相關大眾所共知之顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」、「除本法另有規定者外，事業不得為其他欺罔或顯失公平之行為。

」」公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條固分別定有明文。然所謂「商品之表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品之來源，使相關大眾用以區別不同之商品，故商品之表徵乃事業用以區別彼我商品之特徵。至所謂之欺罔或顯失公平之行為應指行為人以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，並對交易相對人為顯失公平之行為而言。本件被告以：訴外人端強公司自七十五年起即以「免敏」圖樣標示於所經銷之「安琪兒」嬰兒特殊配方奶粉上，該圖樣業經其長期繼續使用，已在消費者中建立優良商譽，為相關大眾所共知之表徵，原告於其經銷之「寶貝樂」特殊配方奶粉上亦使用「免敏」圖樣且公開發函至各醫院、診所等醫療單位，大肆宣傳其產品，致消費者對「免敏」奶粉之來源產生混淆誤認，認有違公平交易法第二十四條之規定，而依同法第四十一條前段規定，命原告於二個月內改正前開足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。原告不服，循序提起本件行政訴訟。經查：㈠端強公司經銷BEBELAC 系列奶粉，雖以「BEBELAC 」及「安琪兒」之聯合式商標，然其僅取得「安琪兒」之商標專用權，至「免敏」部分，經主管機關以屬商品說明而核駁，故未取得商標專用權；另端強公司經銷來福公司產製之BEBEL AC系列奶粉，與來福公司訂有經銷合約，雙方約定凡產品之產製與品質之控管均由來福公司為之，端強公司以原裝方式銷售，於產品流通過程中，端強公司對於產品並無改造或加工之情事，於合約有效期間，端強公司使用任何文字應經來福公司同意，所有與產品或促銷產品有關之文書、手冊、目錄、傳單、型錄、說明書、圖表及其他印刷品等著作權屬於來福公司，經銷合約期滿後僅「安琪兒」商標歸屬端強公司，其餘均由來福公司保留（包括「免敏」），嗣後因來福公司之終止，端強公司之經銷期限至八十四年六月三十日消滅，改由原告為來福公司之經銷商，原告以「寶貝樂」名稱銷售 BEBELAC系列奶粉，亦使用「免敏」文字等情，為兩造所不爭，並有原告提出之經銷合約節譯本等文件在卷足稽，應堪信為真實。㈡一般配方奶粉中大半含有乳糖，若嬰兒對於奶粉中之乳糖無法吸收時，常會導致腹瀉或其他不適之症狀，醫學界稱此現象為「過敏」，此類嬰兒即須「無乳糖奶粉」

或「醫瀉奶粉」，為此生產廠商乃將奶粉中之乳糖抽離，以供對乳糖過敏之嬰兒使用而免除過敏、腹瀉，「免敏」、「醫瀉」等詞亦由此而來。來福公司所產製之奶粉既屬此類之無乳糖奶粉，且為供消費者辨識、了解奶粉配方，乃將安琪兒免敏中文名稱與BEBELAC FL外文名稱共同使用於奶粉之上，以與來自其他國家、其他製造商所產製之無乳糖奶粉相區別；再，廠商使用「免敏」、「醫瀉」等詞之初，僅係向消費者說明奶粉配方之內容，並非其具有識別力或次要意義之特徵，而得以表彰商品之來源；又廠商向消費者說明奶粉屬無乳糖配方時，總不出「免敏」、「醫瀉」、「無乳糖」

等用語之範疇，故該文字未具創設性，性質上應屬商品說明，尚不至因經過一段時間之使用或廠商投注心力之宣傳而變更其商品說明之性質而使之成為商品之表徵；況一般消費者辨識選擇其使用之品牌通常係以廠商之商標或其表徵而斷，「免敏」既屬商品說明，消費者即不至於以之作為選擇品牌之依據，是以廠商以「免敏」申請商標專用權時，主管機關始終未予准許，其理至明。原告主張「免敏」並非商品之表徵，而屬商品性質之說明，應屬可採。被告亦不否認「免敏」一詞係屬商品說明，卻以端強公司自七十四年十二月起即使用「免敏」名稱於其所銷售之安琪兒特殊配方之嬰兒奶粉之上，至八十四年間與來福公司終止合作契約止，市面上並無他家廠牌之醫瀉奶粉使用「免敏」二字，且端強公司耗費鉅資宣傳，於市場上占有一定比例之銷售量，醫師建議使用特殊配方奶粉之處方亦以「防腹瀉奶粉」、「腹瀉特殊配方奶粉」或「不含乳醣奶粉」、「低乳醣奶粉」稱之等為由，認為端強公司取得「免敏」為其商品之表徵，自非有據。㈢依一般社會經驗法則，國內廠商進口外國製造商之貨品而為經銷商時，為促銷產品均會投注相當財力、物力予以宣傳、廣告，經過一段期間後，若該產品銷售成功，該產品即有所謂附加價值存在，除有特別約定外，此種附加價值均隨者產品本身而歸屬製造商，，此亦為經銷廠商所得預見，本件亦同。而依端強公司與來福公司間之經銷合約『產品之產製與品質之控管由來福公司為之，雙方於產品包裝上及行銷產品時，應使用「BEBELAC 」及「安琪兒」商標之聯合式，於合約有效期間，雙方不得單獨使用「BEBELAC 」及「安琪兒」商標或將「BEBELAC 」或「安琪兒」

商標與其他商標合併使用，合約到期或終止時，端強公司應立刻停止「BEBELAC 」商標，來福公司應立刻停止「安琪兒」商標，「BEBELAC 」為來福公司之財產，「安琪兒」則為端強公司之財產（合約第十四條之八）；所有行銷物品（包含文字內容）之製造及使用均應取得來福公司書面同意（合約第十一條之四）、與產品或產品行銷有關之文書、手冊、目錄、傳單、型錄、說明書、圖表及其他印刷品、視聽物品與其他所有物品之著作權，均由來福公司完全保留（合約第十四條之七）』之約定，端強公司除於經銷合約終止或期滿時僅取得「安琪兒」商標權，其餘包含與產品或產品行銷有關之文書、手冊、目錄、傳單、型錄、說明書、圖表及其他印刷品、視聽物品與其他所有物品之著作權，均由來福公司完全保留。顯見端強公司對於其所經銷之來福公司之產品之商譽、表徵及各種標示之附加利益等，均約定屬於原製造商來福公司所有。「免敏」縱使如被告所認定，成為商品之表徵，依上所述，其使用權限應歸屬來福公司取得，來福公司亦得使用或將之授與他人使用。原告既為來福公司之經銷商，自有權使用「免敏」文字於所經銷來福公司之商品作為該項商品之說明。㈣端強公司之經銷權限既已因來福公司之終止而消滅，依法不得以「BEBELAC 安琪兒」聯合式商標再販售來福公司產製之BEBELAC 系列奶粉，即使端強公司與其他奶粉公司合作經銷其他品牌奶粉亦同。而原告經銷來福公司之BEBELAC 系列奶粉，取名「寶貝樂」該奶粉內含有免除過敏之配方，原告於其「寶貝樂」特殊配方奶粉使用「免敏」圖樣銷售，無論產製來源、奶粉成分均與來福公司原委由端強公司經銷之BEBELAC 系列奶粉相同，自難謂原告係以欺騙或隱瞞重要事實之方法致使消費者陷於錯誤而與之交易，同類具有免敏成分奶粉之競爭者，亦不當然喪失交易機會，如此需要具有免敏成分之消費族群得就各品牌為選擇，亦難謂原告之商業競爭行為違反社會倫理或侵害品質、價格、服務等效能競爭本質，或有攀附他人商譽、榨取他人努力成果，或有破壞市場之行為，自與公平交易法第二十四條之要件有間，被告徒以原告（或其關係企業）於八十四年間曾向中央標準局提出「免敏」商標之註冊申請，認定原告主觀上並非以商品性質說明之方式使用「免敏」一詞，而係基於利用端強公司商品表徵之意圖，在同類醫瀉奶粉商品市場上從事競爭，即有減損關係人端強公司「免敏」商品表徵之特殊性與個別性，並使端強公司長期努力所建立之相關大眾所共知之「免敏」表徵產生淡化、稀釋之效果，亦有待商榷。綜上所述，被告據以認定原告有違反公平交易法第二十四條之行為，而依同法第四十一條規定限期改正，自屬可議，一再訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，尚非無據，爰由本院予以撤銷，以期適法，並維原告權益。至原告主張被告所命改正之期間不合理，有違程序正義乙節，本院以為被告之處分既已由本院予以撤銷，即無討論所命改正之期間是否合理之必要；再，本件事證已明，原告請求本院進行言詞辯論程序，應無必要；併予敍明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法施行法第二條、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲