最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度判字第一六二七號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十九年度判字第一六二七號

再審原告

甲○○

再審被告

經濟部智慧財產局

送達

右當事人間因發明專利申請事件，再審原告對本院中華民國八十七年九月三日八十七

年度判字第一七九九號判決提起再審之訴。本院判決如左︰

主文

事實

緣再審原告於民國八十三年九月二十六日以其「香凡鼻通氧氣管」係使用二條各四公分長之中空膠管，中央連接一根○．五公分長中空膠管，插入鼻腔即可產生新鮮空氣，貫通呼吸氣管，以消除不能呼吸之痛苦等情，向再審被告申請發明專利。案經再審被告編為第00000000號審查，不予專利。再審原告變更發明名稱為「鼻通氧氣管」，並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十五年九月十九日（）台專（陸）○五○五○字第一三六二九五號專利再審查審定書。再審原告循序起訴，為本院八十七年判字第一七九九號判決駁回，乃以該判決有行政訴訟法第二十八條第十款之再審情形為由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂：壹、原判決採用經濟部列舉中原大學八十六年二月十二日原工醫字第○二九五號函及其審查結果謂「通氧氣必須接通氧氣原，否則即不能謂為通氧氣」。然該大學工業組，只看過外接通氧氣原之氧氣，而未見過，更未使用過不需外接通氧氣原，二十四小時均能通氧氣之「鼻通氧氣管」。蓋以：一、人體鼻呼吸道，生而有之用之，「氧氣」是地球上豐富的元素，人吸入氧氣，不需外接通氧氣原（桶）。我國教育部委託出版之「高中生物學」，以及世界文物出版社出版之「常識百科」均指明「氧氣」是地球上豐富的元素，瀰漫於我們四周。人用鼻和肺呼吸，若鼻呼吸道不阻塞，肺部內呼吸尚健全，是不需要加裝任何氧氣桶（源）幫他吸入新鮮空氣，此為人人皆可見證之事。二、鼻的生理與功能生而有之用之，證明不用外接通氧氣原，即可通氧氣。「鼻通氧氣管」用證此一原理，只需將「鼻通氧氣管」插入鼻的三叉神經處，不需外接通氧氣原（桶），即能恢復鼻塞患者鼻呼吸道正常吸入氧氣功能。三、再審被告從八十三年九月二十六日至八十五年八月十日，計花費一年十個月之歲月作了若干次實質審查、人體實驗，以及與美國公告二個專利產品（美國發明家Edward L. Council 和Saeed Rezakhany 發明的鼻罩和鼻擴張器）比較，始審定「鼻通氧氣管」，能供給人吸入氧氣不生病，類似自來水管能供給人喝水不生病的道理一樣。故在氧氣認知上，勿以中原大學不知之見解，否定被告審查委員之審查能力。四、平日使用「鼻通氧氣管」，能百分之百預防缺氧生病：使用「鼻通氧氣管」約一分鐘即能排除鼻呼吸道滯留之阻塞物，清除後，無論管內、管外，不需加裝任何氧氣（桶）原，即可將人體外上、下、左、右、中，瀰漫於我們四周的新鮮空氣，每天二十四小時輸送至人體內，供給人人需要新鮮空氣之產品，完全解除人類不能呼吸氧氣之困難。天地間氧氣如此之多，圍繞我們四周的都是氧氣，只要經常使用「鼻通氧氣管」，何來缺氧生病，何來缺氧窒息或死亡。貳、「鼻通氧氣管」，未取用「防止過敏之鼻套」之Ｕ形圖形與連接片，為求公平，請統一為一個標準，比照「雙功能耳機」，核准「鼻通氧氣管」發明專利權問世：一、「防止過敏之鼻套」功效在防止鼻子過敏，並無通氧氣功能：本國專利公告第○八五一九九號「防止過敏之鼻套」構圖，為弧式Ｕ形圖形，並各設一中空管子，管子兩側開設數個小空，（管子鼻孔出口處無通氣出口）及外加套子與填塞包、連接片等，需要滴注藥劑，功效在「防止鼻子過敏」，及不封閉鼻塞患者，原有百分之十或百分之五十之通氣功能，但並無通氧氣功能。「鼻通氧氣管」確未取用「防止過敏之鼻套」之Ｕ形圖形與凹凸不平連接片，其功效在使患者吸入氧氣。二、目前市面上，均可見到弧式Ｕ形的專利產品，如㈠再審被告於八十三年十一月一日核准、刊登專利公告「頭戴式耳機」，案號第00000000號新型專利權，其圖式第一圖至第九圖，均為Ｕ形。㈡再審被告八十四年一月一日核准、刊登專利公告「雙功能耳機」，案號第00000000號發明專利權，其圖式第三圖、第四圖，均為Ｕ形。以上二個專利，一為新型專利核准公告在先，一為發明專利核准公告在後，同為Ｕ形，同一功用，均用在聽覺的耳朵上，可以核准問世。為求公平，統一標準，請核准本案「鼻通氧氣管」之發明專利權。三、詳細觀察「防止過敏之鼻套」，並非Ｕ形圖形，它是一個不規則之圖形與凹凸不平之連接片，不能為（Ｕ形）圖形，再審被告亦認為外形具有差異，外形既有差異，當不能為（Ｕ形）；（Ｕ形）之字形或圖形均無凹凸不平，既有凹凸不平，其功能即會差之毫釐，失之千里。而「防止鼻子過敏」之功效在「防止鼻子過敏」，並無通氧氣功能，又其通氣用中空管子之長度約一公分，其構圖通氣功能僅能達到鼻腔之鼻孔前緣，不能伸入鼻呼吸道內三叉神經處，不能排除鼻呼吸道內阻塞物，不能貫通鼻呼吸道，不能使氧氣進入鼻呼吸道內中鼻道和人體的肺中，解除鼻塞患者，吸入氧氣之困難。基此可見「鼻通氧氣管」與「防止過敏之鼻套」，無論名稱、圖形、功效均有天壤之別。亦可證明「鼻通氧氣管」確未取用「防止過敏之鼻套」不規則之圖形與凹凸不平連接片之一，作為發明專利之申請。四、再審被告曾審定：「本案能供給人吸入氧氣不生病」。其八十五年八月十日台專陸○五○五○號函告知：台端第00000000號「鼻通氧氣管」發明專利案之修正本，未變更通氧氣之實質，申復有理，應准予修正在案。今又答辯「通氧氣必須接通氧氣原，否則即不能謂為通氧氣，此種前後不一的作為，真令人費解。綜上，「鼻通氧氣管」確未取用「防止過敏之鼻套」不規則之圖形與凹凸不平連接片之一，作為發明專利之申請。「鼻通氧氣管」之構圖設計，完全符合專利法第十九條之規定「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作」，亦符合八十三年十月頒布之「專利審查基準」，具有「突出的技術特徵」、「顯然的進步」與「開創性發明」等功效，應給予發明專利。敬請廢棄原判決並撤銷原處分等語，並提出「鼻通氧氣管實驗紀錄表」等件為證。

再審被告答辯意旨略謂︰一、再審原告起訴理由主要為：㈠本案未取用再審查核駁理由先行通知書引證公告第○八五一九九號「防止過敏之鼻套」（下稱引證案）之Ｕ形圖形與連接片及審查上有欠公允之情事；㈡本案具有通氧功能，而引證案未具有通氧氣的功能。二、本案為「鼻通氧氣管」，其主要係設有兩適長之中空軟質膠管，其兩管體一側端部間以熱融方式設一連接橫管，藉將軟質膠管伸入鼻腔內，以貫通呼吸道使呼吸更順暢。三、再審原告所述有關人體鼻的生理構造、鼻的病症及本案使用上不須外接通氧氣原即可通氧氣，可避免缺氧、鼻塞、窒息或死亡之危害等云云，皆在作功能性的描述，並非論述本案應准予發明專利之具體技術理由。四、按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。同法第二十條第二項復規定，發明係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。查引證案係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣用之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體，而本案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻氧氣管。本案與引證案具通氣用之Ｕ形套子相比較，本案技術理念係引用該引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為本案發明專利之申請，足證引證案已揭露本案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，本案係採用橫管，引證案則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，本案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，非屬技術思想之高度創作，故認定本案不符發明專利要件，並無不當。又再審原告爭辯本案被核駁，而申請案號第00000000號「頭戴式耳機」及第00000000號「雙功能耳機」，其兩案圖式均同為Ｕ形，同一功用，卻均可以核准專利。然第00000000號專利案及第00000000號專利案經核准專利是否妥適，則不屬本案審究之範圍。五、本案與引證案均置於鼻腔內可達到「通氣」之功能，而通氧氣必須接通氧氣原，否則即不能謂為通氧氣，是故再審原告強調「通氧氣」，自無特殊意義，所訴不足採。綜上所述，再審被告所為本案應不予專利之審定並無違法，再審原告之訴為無理由，敬請予以駁回等語。

理由

按行政訴訟當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發見者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，本院六十九年判字第七三六號著有判例。本件原判決駁回再審原告於前程序之訴，係以：「本件被告（即再審被告，下同）以本案主要係設有兩適長之中空軟質膠管，其兩管體一側端部以熱融方式設一連接橫管，藉軟質膠管伸入鼻腔內，以貫通呼吸道使呼吸更為順暢；而申准在先之第00000000號「防止過敏之鼻套」新型專利案（下稱引證案）係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成，其Ｕ形套子之兩側各為通氣用之中空管子，兩中空管子後端利用連接片予以連接成一體，並利用兩個軟質填塞包分別環繞附著於套子兩側中空管子之外部，構成具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢之鼻套設計。本案Ｕ形狀之鼻通氧氣管所運用之技術與引證Ｕ形套子相同，本案並非技術思想之高度創作，係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，依專利法第十九條及第二十條第二項規定，應不予專利。

原告（即再審原告，下同）不服，循序提起行政訴訟，以引證案與本案之構圖及功效不同，引證案係對過敏者予以防止過敏，本案則對缺氧、鼻塞者使其自然呼吸人體外之氧氣進入體內，兩者使用對象、使用方法、使用時間、使用地點、使用時機、通氣功能等均不同，並強調本案之「通氧氣」與引證案之「通氣」有很大區別云云。查引證案係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣內之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體；而本案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻通氧氣管。本案與引證案具通氣用之Ｕ形套子相比較，本案技術理念係引用該引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為本案發明專利之申請，足證引證案已揭露本案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，本案係採用橫管，引證案則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，本案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成，非屬技術思想之高度創作，故認定本案之不符發明專利，並無引證錯誤，處分不當之情事。至原告主張「通氧氣」與「通氣」有很大區別一節，查本案與引證案均有「通氣」之功能，此為原告所不爭執，而「通氧氣」必須接通氧氣原，否則即不能謂為通氧氣。是原告強調「通氧氣」，自無特殊意義。本件於訴願階段，由經濟部送請中原大學審查結果，亦持相同之見解，有該大學⒉⒓原工醫字第○二九五號函暨所附審查意見書附於訴願卷可稽。原告所訴不足採。」等語為得心證之理由，經核並無不合。又系爭本案係引用引證案申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為發明專利之申請，引證案已揭露本案之主要構造特徵，兩者技術原理共通，業經原判決論明，再審原告仍執陳詞謂該二案不同，本案應符合發明專利要件云云，要無足取。另再審原告所提「鼻通氧氣管實驗紀錄表」、「防止過敏之鼻套之專利範圍與圖式」、「鼻通氧氣管修正本」、「頭戴式耳機與雙功能耳機之圖式」等證據資料，業經其於前程序提出以供原判決斟酌，自難謂再審原告於當時有不知各該證物存在之情事。至所提合記圖書出版社發行之「小耳鼻咽喉科書」及八十五年七月二十日中國時報等節錄影本，核其內容，均與系爭本案是否符合發明專利要件無直接關聯，亦不能謂係重要證物。是再審原告指原判決有行政訴訟法第二十八條第十款之再審情形，並非有據，所訴顯無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，不復申論，併此敍明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。

行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 評 事 黃 綠 星評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君評 事 廖 宏 明評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 邱 彰 德