最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一四三三號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一四三三號

原告

甲○○

被告

考選部

代表人

劉初枝

右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國八十九年一月七日（八九）考台訴

決字第○○一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告報名參加八十七年特種考試司法人員考試三等考試司法官考試，總成績為三六．五四分，未達該類科考試及格標準（五○．○○分），致未獲錄取。原告於收受被告寄發之成績單後，要求寄發或公布本次申論式試題參考答案，經被告以與規定不合，先後於八十八年四月十九日以（八八）選特字第○三九○五號及同年月二十八日（八八）選特字第○四四○八號書函復知原告，未准其所請。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、按依法行政係行政機關為一切行政行為所必須遵循之首要原則，惟被告之原處分、訴願決定、及再訴願決定與此原則顯不相符。㈠查被告八十八年四月十九日（八八）選特字第○三九○五號函違誤之處：原告僅係單純的請求寄發或公布本次考試之參考答案，並未申請複查成績，故與被告所錯用之應考人申請複查成績辦法第八條規定，顯不相符。㈡另被告八十八年四月二十八日（八八）選特字第○四四○八號函違誤之處：係所謂「台端所請核與『規定』不合」，被告對此並未言明所依據者係何種『規定』，即逕拒絕原告之請求，顯然違反依法行政原則。又「．．．本部辦理各項國家考試．．．依『規定』皆僅公布測驗試題『標準答案』，並未公布或對應考人提供申論式試題『參考答案』．．．」。被告對此亦未言明，所依據者係何種『規定』。且『標準答案』既可公布，為何僅供原告參考之『參考答案』卻無法提供，如此輕重失衡，孰有此理。㈢訴願決定略以：「次按申請複查考試成績，不得要求重新評閱，提供參考答案，閱覽或複印試卷，考試院發布之應考人申請複查成績辦法第八條前段定有明文，．．．其第八條前段復經司法院大法官會議釋字第三一九號解釋，認並未牴觸憲法，被告及應考人員均應遵行。．．．」云云，其有如下違誤：１查前開解釋係於八十二年六月四日所作成，當時尚未有新訴願法第四十九條、第七十五條之規定，亦未有新行政訴訟法第九十六條之規定，惟時至今日其合法性、合憲性即非不可存疑。２退萬步言之，尚且不質疑前開解釋之合法性、合憲性，訴願決定亦有「適用法規顯有錯誤者」之情形。查原告僅係「單純地」請求寄發或公布參考答案，尚無「申請複查考試成績」，故訴願決定援引「應考人申請複查成績處理辦法」駁回原告之請求，顯有重大違誤。惟此種錯誤，被告於（八八）選特字第○三九○五號函已出現過一次，並經原告指摘之，不知為何又再度犯相同錯誤？㈣又再訴願決定係援引應考人申請複查成績辦法第八條、前開解釋及公務人員考試試題疑義處理辦法第八條規定予以駁回原告之請求，其仍有如下之違誤：查有關應考人聲請複查成績辦法第八條及前開解釋之錯誤，前已述及。然按公務人員考試試題疑義處理辦法第八條規定：「按應考人對筆試試題提出疑義，不得要求告知典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員之姓名或有關資料，亦不得對申論式或其他非測驗式試題要求提供參考答案。惟查原告僅係單純地請求被告寄發或公布參考答案，並未曾質疑筆試試題，故再訴願決定略以：「．．．於試務工作各階段程序中，無論應考人是否申請複查成績或對試題提出疑義，均應有其適用。是以本案原告於收受被告寄發之成績單後，要求寄發或公布本次考試申論式試題參考答案，其縱未申請複查成績，亦或未對試題提出疑義，依上開說明，被告以與規定不合未准所請及駁回其訴願之決定，並無違誤。」云云駁回原告之請求，其認事用法顯有違誤。㈤綜上論結，顯見前述二則處分、訴願決定及再訴願決定不僅違反依法行政之原則，更有「適用法規顯有錯誤」

之情形，依新訴願法第九十七條第一項第一款、新行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（舊法為第二十八條第一款），係構成再審之事由，併此敍明。二、再按前開解釋一部不同意見書：「國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之判斷餘地者。」惟不論屬於何者，行政機關必有一「參考答案」，以作為「裁量」或「判斷」之依據。訴願決定略以：「．．．查本項考試為求評分標準之公平客觀，其申論式試卷，均於評閱前召開試卷評閱會議，決定評閱『標準』，嗣閱卷委員即依此『標準』評閱試卷，．．．」等語中可知，被告所謂之『標準』，即係原告所稱之『參考答案』，既然有此參考答案（或稱標準），如能將之公布則不僅全國考生可以知悉典試委員精闢之見解，亦可使原告有學習改進之機會，並與新修訂之訴願法及行政訴訟法之精神相符合。三、末按憲法第八十五條規定：「公務員之選拔，應實行公開競爭之考試制度」，且公務人員考試法第二條亦規定：「公務人員之考試應以公開競爭之方式行之」。而所謂公開不僅報名、招考程序應予公開，即使後置作業如典試委員之公布、試題之公布、參考答案之提供等亦應在公開之列，始符『公開』之真諦，並與司法院解釋所揭示之法律正當程序相吻合（參釋字第三八四號、三九六號、四○九號、四一八號、四三六號、四六二號、四八八號、四九一號）此亦為民國八十七年十月二十八日制定通過之訴願法增訂第四十九條、第七十五條以及行政訴訟法增訂第九十六條之原因所在。故考試院及被告以：「．．．原告執尚未生效之法規而為請求，於法不合」云云，拒絕原告之請求，顯係置憲法第八十五條及公務人員考試法第二條規定於不顧，亦與法律正當程序及憲法第十八條所欲保障人民「應考試、服公職」之權利相牴觸。為此，請判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定，並命被告重為適法之處分等語。

被告答辯意旨略謂：一、按申請複查考試成績，不得要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷，考試院發布之應考人申請複查成績辦法第八條前段定有明文，此項規定係為尊重閱卷委員之學術評價所為必要措施，雖規範於應考人申請複查成績辦法中，惟於試務工作各階段程序中，無論應考人是否申請複查成績，均應有其適用，又前開辦法經送請立法院備查有案，其第八條規定復經司法院大法官會議釋字第三一九號解釋，認並未牴觸憲法，被告及應考人均應受其拘束。二、次按公務人員之考試，以公開競爭之方式為之，固為公務人員考試法第二條第一項前段所明定，惟所稱公開競爭係指對於政府機關之職缺，所有符合應考資格之國民，均得公平參加競爭，以避免任用私人，尚非指典試委員、試題及參考答案均應公開而言。被告辦理各項考試，為求評分之公平客觀，其申論式試卷，均於評閱前召開試卷評閱會議，決定評閱標準，此項評閱標準，係指閱卷委員評閱試卷之尺度，並非試題之參考答案，原告認評閱標準即為參考答案，實屬誤解。三、末依民國八十八年二月三日公布之行政程序法第三條第三項第八款規定；考試院有關考選命題及評分之行為，不適用本法之規定。被告舉行各項考試之參考答案為考試評分行為之一部分，依前揭規定，並無適用行政程序法之相關程序規定之餘地，況行政程序法、訴願法及行政訴訟法，雖經公布，惟未達施行日期，依中央法規標準法第十四條規定：「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，原告執尚未生效之法規而為請求，於法不合，原告之訴無理由，請判決駁回等語。

理由

按申請複查考試成績，不得要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷，應考人申請複查成績辦法第八條前段定有明文。又應考人對筆試試題提出疑義，不得要求告知典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員之姓名或有關資料，亦不得對申論式或其他非測驗式試題要求提供參考答案，公務人員考試試題疑義處理辦法第八條亦定有明文。本件原告報名參加八十七年特種考試司法人員考試三等考試司法官考試，未達該類科考試及格標準，未獲錄取。原告於收受考選部寄發之成績單後，要求寄發或公布本次申論式試題參考答案，被告以與規定不合，先後於八十八年四月十九日以

（八八）選特字第○三九○五號及同年月二十八日（八八）選特字第○四四○八號書函復知原告，未准其所請，揆諸首揭規定，洵非無據。原告不服訴稱伊並未申請複查成績，被告依應考人申請複查成績辦法第八條規定，未准所請，殊有未合云云，惟查該項規定係為尊重閱卷委員之學術評價所為必要措施，雖分別規範於申請複查成績辦法及試題疑義處理辦法中，惟於試務工作各階段程序中，無論應考人是否申請複查成績或對試題提出疑義，均應有其適用。原告於收受考選部寄發之成績單後，要求寄發或公布本次考試申論式試題參考答案，其縱未申請複查成績，亦未對試題提出疑義，仍非無該規定之適用。次按前開不得要求提供參考答案等規定，係為貫徹考試之客觀與公平意旨所必要，亦與典試法第二十三條關於「辦理考試人員應嚴守秘密」之規定相符，與憲法尚無牴觸，業經司法院釋字第三一九號解釋在案，原告仍謂被告應寄發或公布參考答案，自非可取。又按公務人員之考試，固應以公開競爭之方式行之，為憲法第八十五條及公務人員考試法第二條第一項前段所明定，惟所稱公開競爭，係指對於政府機關之職缺，所有符合應考資格之國民，均得公平參加競爭，尚非指典試委員、試題及參考答案均應公開，原告為此主張，顯有誤會。所引訴願法第四十九條、第七十五條及行政訴訟法第九十六條所定當事人得請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書等規定，尚難據為原告有利之認定，綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適，原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨