最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一五四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第一五四號

上訴人

新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

複代理人

張泰昌律師

被上訴人

立杰皮件品有限公司

代表人

甲○○

輔佐人

湯阿忠

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

訴訟代理人

吳念恆

右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日臺北高等行政法

院八十九年度訴字第一六四四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人立杰皮件品有限公司（下稱被上訴人公司）另以「千登及圖A.ANTONIO」商標（如原判決附圖一所示，下稱系爭商標）同一圖樣，指定使用於毛巾、浴巾、手帕、抹布、尿布商品，向被上訴人經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，民國八十八年一月二十六日改制，下稱被上訴人機關）申請註冊，經准列為註冊第三五三五四二號聯合商標，並自八十五年八月一日延展註冊。上訴人亦以之係襲用據以評定商標（如原判決附圖二所示），有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。被上訴人機關為申請評定成立之處分，被上訴人公司循序提起行政訴訟，為原法院九十年度上字第一九○七號判決駁回，其認定與本件原審判決不一致，致同一商標圖樣是否可使用，陷於不確定狀態，於消費者之認知有所妨礙，涉及公益，且對當事人權利義務影響重大，爰依行政訴訟法第二百五十三條規定行言詞辯論，合先敘明。

本件被上訴人公司在原審起訴主張：被上訴人公司之前手千登股份有限公司（下稱千登公司）於七十五年三月十三日以系爭商標，作為其註冊第三三七五七四號「千登」

商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第六十一類之鋼管、角鐵、鐵板、磁鐵、磁棒商品，向被上訴人機關申請註冊，經准列為註冊第三三七五七六號聯合商標，旋申准自八十年七月二十五日起移轉予被上訴人公司，並自八十五年九月一日起延展註冊。嗣上訴人於八十六年十二月三日以系爭商標之延展註冊，有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定為無效。被上訴人機關竟為申請成立之處分。然系爭商標圖樣之仰天長嘯鱷魚圖形具獨創性，無抄襲他人商標之情事，且已使用多年，為消費者所熟悉，於市場上並無致生混淆之可能，又鱷魚圖經常被採用作為商標圖樣之一部分，系爭商標無不得註冊之理。原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦屬違誤，求為撤銷訴願決定及原處分之判決。

被上訴人機關則以：系爭商標圖樣係由中文「千登」、外文「A. ANTONIO」及一扭頭張嘴之鱷魚圖形所組成之聯合式商標，與上訴人據以評定商標圖樣上之鱷魚圖形相較，細為比對固可見其差異，惟兩者構圖意匠簡明，予人印象均係為一具體側身鱷魚圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬近似之商標。且系爭商標並非明牌，而據以評定商標則為著名商標，系爭商標以構圖相近之圖形作為圖樣之主要部分之一，客觀上有致一般消費者混淆誤認之虞，應評定其延展註冊為無效，原處分並無違誤等語，資為抗辯。

上訴人則參加訴訟陳稱：系爭商標圖樣之最醒目部分為鱷魚圖形，與據以評定商標中之鱷魚圖相較，整體觀之，二者之設計構圖意匠相仿，予人之寓目印象均為一具體之鱷魚側身圖形，且其表面均為點狀之粗糙意匠，已構成外觀上之近似。又據以評定商標中之「CROCODILE & DEVICE」鱷魚圖商標，其商標圖樣文字所表彰之意義係鱷魚，是系爭商標與據以評定商標，復構成觀念上之近似，更有致一般消費者於購物間不察，誤認該二者為系列商標而產生混淆誤認致誤購之虞，系爭商標有抄襲剽竊之嫌，其延展註冊有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定等語。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係於七十五年九月一日獲准註冊，並於八十五年九月一日延展註冊，而於上訴人八十六年十二月三日申請評定時，系爭商標註冊已滿十年，是其延展註冊之評定，核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法。又商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不予核准延展註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第二十五條第二項第一款及同法第三十七條第一項第七款所明定。其適用指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為系爭商標延展註冊時商標法施行細則第三十一條所規定。故所謂襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意圖，非出於自創而故意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。且抄襲必係抄襲得來之商標，相同或近似於被抄襲之商標或標章，如以大自然界動物作為商標圖樣設計主題者，因係一般人均可能思及之自然生物，並非出自某人之獨創，縱使二商標均以同一種動物作為圖樣，只要其設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自抄襲。又有致公眾誤信之虞乃指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。商標有無致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，應綜合各種因素判斷之。查系爭商標圖樣之鱷魚圖形，係於七十四年三月七日由黃華宗著作完成，並申請著作權核准在案，嗣於七十九年八月十八日轉讓予甲○○（被上訴人公司代表人）。其以鱷魚張開大口「仰天長嘯」為其神態特色，未明顯畫出牙齒、眼睛及鼻子，身上之皮甲約略以斷續線條呈現，構圖較為抽象；據以評定商標圖樣之①②之鱷魚圖形，則以較寫實方式表現鱷魚，有尖長之嘴巴、鋸齒般牙齒，無論橫臥之姿態，往上翹起之尾部，均與一般人印象中之鱷魚無異，且兩者抬頭、擺尾角度不同，造型各異，顯係出於不同之設計旨趣，客觀上本無互相抄襲之跡象，自難謂被上訴人公司之前手千登公司於七十五年三月十三日以該仰天長嘯鱷魚圖形作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，有抄襲據以評定商標圖樣之情事，則系爭商標於使用十年後，於八十五年八月三十一日到期前，由被上訴人公司申請延展註冊，亦難謂其主觀上有抄襲據以評定商標圖樣之意圖。又系爭商標與據以評定商標圖樣之①②，固均有「鱷魚圖形」，惟系爭商標圖樣係「扭頭、仰天長嘯、無翹尾」之鱷魚圖，並配合英文字「A.ANTONIO」

及中文「千登」所組成之聯合式商標圖樣，據以評定商標圖樣則為「口部微張、翹尾」之鱷魚圖，兩者頭尾有明顯之不同，腳部亦有三隻腳及二隻腳之區別，外觀造型大部分不同，異時異地整體觀察，其視覺效果亦有顯著之不同，使消費者購物時，不會產生誤認誤購之情形。況系爭商標圖樣除鱷魚圖形外，尚結合有完全不同之中文「千登」及外文「A. ANTONIO」，足資區辨，與據以評定商標圖樣之①為單純之鱷魚圖形、②為英文草書CROCODILE 與鱷魚圖形聯合之圖樣有別，尚難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。至於據以評定商標圖樣之③為英文正楷「CROCODILE」與中文「鱷魚」之聯合式、④為單純英文草書CROCODILE，均無「鱷魚圖形」，與系爭商標圖樣對照比較，其外觀或讀音截然不同，雖然前者之文字與後者之圖形意義相同，可謂觀念近似，但兩者近似之程度不大，亦難認足使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞。而據以評定商標圖樣之⑤至⑪係一系列卡通造形之鱷魚圖形，其觀念、外觀或讀音均與系爭商標截然不同，自非近似之商標，遑論有致公眾誤信之虞。在我國以鱷魚圖為商標圖樣獲准註冊者從五十年代以來累計有一百二十二件，乃表彰各類商品經常可見之商標圖樣，消費者足可因其使用商品之不同加以區分。且其中知名之鱷魚圖商標，自七十年代以來，除上訴人據以評定商標外，陸續尚有法商．拉克絲蒂股份有限公司（下稱拉克絲蒂公司）之「LACOSTE & D-EVICE 」商標（使用於與上訴人之鱷魚商標所使用者相同或類似之商品）、香港商．鱷魚恤有限公司之「CROCOKIDS & Device」商標（使用情形同前）、中台興化學工業股份有限公司之「鱷魚及圖」商標（使用於蚊香產品），均與據以評定商標併存。上訴人除對拉克絲蒂公司之「LACOSTE & DEVICE」商標與上訴人之鱷魚圖商標齊名不爭執外，更自認中台興化學工業股份有限公司之鱷魚牌蚊香，使用歷史悠久，在台灣頗具著名性，故與上訴人之商標併存。其他還有用於餅乾、糖果之註冊第七三五九九號、用於殺蟲劑之註冊第七五二四一號、用於煙具及打火機之註冊第一四七四○一號、用於電碗之註冊第一七二一八六號及用於化粧品之註冊第七二一四八五號等件與據以評定商標圖樣之鱷魚圖形較相近之商標存在，足見在台灣消費市場上，鱷魚及圖之商標充斥，並無特別顯著性。且由於各種近似之「鱷魚及圖」商標被不同產銷者大量使用在各類商品上，互相沖淡，在同類或不同類商品市場上長期併存，致各種「鱷魚及圖」商標之知名度難以累積，即便已經成為著名商標，但因多家併存關係，其著名性亦被沖淡，自不足以認定被上訴人公司將其既有商標延展註冊，具有襲用上訴人之商標，從事不公平競爭之意圖。再者據被上訴人公司所檢附之註冊資料，其早於七十四年起即以與系爭商標圖樣相同之鱷魚圖形做為商標圖樣，指定使用於毛巾、浴巾、手帕（註冊第三五三五四二號）、鈕扣、拉鍊、扣條（註冊第三二一九二四號）、書包、皮夾、旅行袋（註冊第三二九三五八號）、皮革、皮帶（註冊第三二二四一八號）等商品上，分別取得商標專用權，至今已屆十餘年，且均經延展核准公告，其間曾於全台灣各皮件行、零售商計一百六十二家銷售各該商標之產品，及於太平洋百貨、遠東百貨、環亞百貨、大亞百貨等各大百貨公司設立專櫃，並曾於三重依而珊、西門町順隆、士林區台北皮件行等皮件專賣店及台北市○○路力霸百貨公司內，由商家將各該商標之皮件產品與據以評定商標之皮件產品同時陳列銷售，亦曾將前揭註冊第三二二四一八號及註冊第三二一九二四號商標授權黃德助、註冊第三二九三五八號商標授權吳泉霖及偉代有限公司、註冊第三五三五四二號商標授權蕾美露企業有限公司使用。可見被上訴人公司已積極使用與系爭商標相同之鱷魚圖形於皮包、皮件、皮帶、皮帶扣、毛巾、手帕等各類商品上，從其行銷據點之數量與廣告出現之密度，可以判斷系爭商標圖樣之鱷魚圖形出現在社會大眾面前之次數已累積到相當廣度與深度，難謂不為一般消費者所熟知，於業界而言亦享有一定程度之知名度，此從有個人或公司願意向被上訴人公司購買各該商標之授權上，可以推知。縱令系爭商標圖樣之鱷魚圖之知名度不及據以評定商標，但其相差應不是很大，否則前述商家豈肯將兩個不同商標所使用之同類商品併列銷售，其在市場上既已併存使用十餘年，一般消費者應已能辨識二鱷魚圖形之異同，並認識其各自所表彰之商譽、市場定位與區隔。況系爭商標於申請延展註冊所指定使用之銅管、角鐵、鐵板、磁鐵、磁棒商品與上訴人據以評定商標使用之皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等商品，二者商品性質、用途、功能及原材料差異更遠，舉重明輕，系爭商標之申請延展註冊，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。被上訴人公司於系爭商標專用權期限屆滿前申請延展註冊，並無證據證明其有抄襲據以評定商標圖樣之情事，且依據以評定商標之知名度、兩造商標圖樣近似程度、所指定使用商品之相關及類似程度、兩商標已併存多年之事實，尚難認系爭商標之使用有致公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤信之虞，本案自無系爭商標延展註冊時商標法第二十五條第二項第一款及同法第三十七條第一項第七款規定之適用。被上訴人機關未察，遽認系爭商標係襲用上訴人之據以評定商標，有致公眾誤信之虞，而評定其延展註冊為無效，實有違誤，訴願決定未加糾正，亦有未合。被上訴人公司訴請撤銷，為有理由等為判斷之基礎，並說明證據取捨方法，而判決撤銷訴願決定及原處分，經核無違誤。

查上引商標法第三十七條第一項第七款之適用，以商標圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞為要件。原判決已論明系爭商標圖樣無襲用據以評定商標之情形，且無致公眾誤信之虞之情事，並說明其所憑之證據及心證之理由，無違證據法則。其說明系爭商標圖樣中之鱷魚圖形經取得著作權者移轉而來，僅在說明其所源，作為系爭商標是否抄襲據以評定商標之佐證，非認為已有著作權即能享有商標權。次查上訴人申請評定系爭商標無效，主要在系爭商標圖樣中之鱷魚圖形與據以評定商標近似，有致公眾誤信之虞，而違反上引商標法第三十七條第一項第七款規定。原判決採取被上訴人公司其他註冊商標，有以系爭商標圖樣中之鱷魚圖形，作為圖樣申准註冊，使用於皮革、皮夾等商品，廣為行銷，甚至與據以評定商標使用之商品並列出售之證據，在於說明兩者之鱷魚圖形足為消費者所辨識，進而論述系爭商標圖樣不至於因所使用之鱷魚圖形，與據以評定商標致生公眾誤信之虞。此與被上訴人公司是否將系爭商標圖樣作不同使用，有無違反商標使用注意事項規定，有無使用於系爭商標所指定之商品無關，亦不能認為被上訴人公司其他同以系爭商標圖樣之鱷魚圖形作為圖樣之商標之行銷廣告資料，無為本案相同圖形認定誤信與否之證據價值。被上訴人公司之不同使用，有無違反商標法其他規定，係他案問題，非本件評定事件所得審究，上訴人指為原判決取捨證據認定事實違誤，並不可採。再者原判決已說明上訴人之據以評定商標固為著名商標，然因各種鱷魚圖商標充斥，其知名被沖淡，不足認系爭商標有襲用之以從事不公平競爭之情形，自無上引商標法第三十七條第一項第七款之適用。至被上訴人公司以立杰公司標章及「A.ANTONIO及圖」商標圖樣申請註冊，上訴人對之異議，經被上訴人機關為異議成立之審定，並無拘束本院之效力，上訴人無從執此主張原判決違誤，系爭商標應評定為無效。綜上，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德