最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第五四一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第五四一號

上訴人

嘉義市西區區公所

代表人

乙○○

訴訟代理人

陳培芬 律師

被上訴人

丙○○

右當事人間因有關核發證明事務事件，上訴人不服中華民國九十一年三月二十七日高

雄高等行政法院九十年度訴字第一七二三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：本案系爭座落嘉義市○○段一○三地號土地上有檳榔攤暨鋪設水泥地，均係民國九十年三月五日由新取得所有權之原共有人邵麗葐所為，非被上訴人所為，被上訴人所有本案系爭土地於臺灣嘉義地方法院於九十年二月十二日拍定給邵麗葐前均係作為農業使用，而邵麗葐係於九十年三月五日傍晚才僱用吊車吊入檳榔攤於系爭土地上，被上訴人見邵麗葐吊入檳榔攤無法阻止其行為，曾立即請里長來現場見證，並請里長出具證明書，而後邵麗葐則於九十年三月七日又繼續在前揭土地鋪設水泥。故本案土地無法作為農業用地使用，均係在所有權移轉後，邵麗葐基於私心自用，因被上訴人被課徵土地增值稅後，其依農業發展條例第三十七條第二項之規定，若未作農業使用，將來移轉時被課徵土地增值稅，起碼可扣除被上訴人已繳交之土地增值稅部分。而邵麗葐於本案土地移轉後，未作農業使用，經被上訴人舉發，嘉義市政府業以九十府工都字第六八八三九號函令邵麗葐拆除。按農業用地作農業使用證明之核發，其認定標準應係於農地所有權移轉時，是否作為農業使用為準，而非移轉後，由主管機關派員會勘時作為認定之基準，否則新取得土地所有權人於取得土地後，依民法第七百六十五條之規定得自由使用、收益、處分其所有之土地，原所有權人根本無干涉之權利，則原所有權人申請核發農業用地作農業使用之證明，卻因新所有權人之違規使用而無法獲得核發，以致無法申請不課徵土地增值稅，此當非農業發展條例之立法意旨。如本案邵麗葐於經法院拍賣取得農地所有權後，其依法自得為任何管理、使用、處分之行為，被上訴人根本無法也無權利阻止，而卻因其行為導致被上訴人無法取得農業用地作農業使用證明，以申請不課徵土地增值稅，因而受到損害，如此豈公平乎？豈乎農業發展條例第三十七條第一項所規定之「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」以移轉時為標準之法律規定。

故農業用地作農業使用認定及核發證明辦法以會勘時為認定基準，顯已牴觸農業發展條例第三十七條第一項之規定，依中央法規標準法第十一條與憲法第一百七十二條之規定應屬無效。至上訴人稱邵麗葐於拍定取得土地所有權後，肆無忌憚開始違規使用等情事，係屬被上訴人與邵麗葐之私權爭執，更屬無稽。蓋邵麗葐於拍定取得土地所有權，則其對土地如何使用係其權利，被上訴人根本無干涉之權利與法源根據，焉能謂為係私權爭執？本件承蒙原審法院業於九十年十二月二十六日至現場履勘，據邵麗葐表示系爭土地上前有墳墓一座，並於九十年三月三日已拆除云云。然查本件土地縱於九十年三月三日前存有墳墓一座，亦不影響土地作農業使用之認定及其證明書之核發。蓋依據八十九年七月二十六日農委會（八九）農企字第八九○○一○一八○號，內政部（八九）台內中地字第八九七九九四五號、財政部台財稅第0000000000號所頒布之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第十條規定「農業用地於土地使用編定前已存在有祖墳者，經檢具證明文件，得認定該農業用地作農業使用。」是系爭土地上縱有祖墳之存在，上訴人依上開規定亦應核發農業用地作農業使用證明書予被上訴人。再者，該墳墓亦早於九十年三月八日上訴人會勘前之九十年三月三日已拆除，邵麗葐竟相繼於同年三月五日、七日吊入檳榔攤及鋪設水泥。是本件土地無法作為農業用地使用，均係在所有權移轉後，而按農業用地作農業使用證明之核發，其認定標準應係於農地所有權移轉時，是否作為農業使用為準，而非移轉後，由主管機關派員會勘時作為認定之基準，此於農業發展條例第三十七條第一項所規定：「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」亦即係以「移轉時」為認定之標準。綜上所述，上訴人不依法核發農業用地作農業使用證明予被上訴人，其適用法令顯然有誤，而訴願決定機關予以維持，亦屬有違，為此請判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人作成應核發系爭土地作農業使用之證明書予被上訴人之處分。上訴人則以：按農業發展條例於八十九年一月二十六日修正公布，該條例第三條第二項授權主管機關訂定農業使用之認定及查核程序，又於第三十九條則明定申請移轉耕地所有權、不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦時，其應檢具之文件資料、程序及其他應遵行事項由中央主管機關會同有關機關另訂辦法。是以，行政院農業委員會會同內政部及財政部訂定「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，再者，依據農業發展條例第三條第二項及第三十九條之授權規定，其內容即應包括該二條文所授權訂定之範圍，在此已有明確法源依據而非被上訴人所述法令引用有誤。準此，被上訴人所申請本案土地，未符合該辦法第七條、第十五條及第十六條等規定，上訴人予以駁回，於法有據並無不當或違法之處。另依行政院農業委員會所編印之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法訂定說明」手冊中明確說明執行機關受理申請案件後，應辦理「實地會勘」，以實際了解該申請用地之利用「現況」

，並依本辦法第二章農業使用認定基準之規定，核判該申請用地是否作農業使用，以作為是否核發農業用地作農業使用證明之依據。而申請案件經「現場會勘」審查，符合農業使用認定基準者核發農業用地作農業使用證明，俾申請人持憑辦理所有權移轉登記及依農業發展條例第三十七條或第三十八條之規定，申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅或贈與稅。又依據行政院農業委員會九十年四月六日（九○）農企字第九○○○一○一一八號函示意旨，農業用地作農業使用之認定係以現場會勘當時之土地使用現況是否符合農業使用認定基準，以作為核發農業用地作農業使用證明之依據。由此，本案被上訴人認為農業用地作農業使用證明之核發，其認定標準應係於農地所有權移轉時，是否作為農業使用為準，而非移轉後，由主管機關派員會勘時作為認定之基準，顯然對上開法令立法意旨有所曲解，蓋農地經法院之拍賣依農業發展條例第三十一條但書規定所有權得以移轉登記，但依同法第三十七條及第三十八條之立法意旨，農業用地必須作農業使用始有稅賦減免之優惠。因此於「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第四條明定法院拍賣及繼承之耕地，如不申請免稅者，可逕依法辦理移轉登記，免再依本辦法申請農業用地作農業使用證明，「但如為申請賦稅減稅者，仍需依規定申請核發證明，以符法制。」另依農業發展條例第四十條之規定「作農業使用之農業用地，經核准不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，直轄市或縣（市）主管機關應會同有關機關定期檢查或抽查，並予列管；如有第三十七條或第三十八條未依法作農業使用之情事者，除依本條例有關規定課徵或追繳應納稅賦外，並依第六十九條第一項規定辦理。」綜上所述，上訴人駁回被上訴人申請之處分，於法有據並無不當或違法，被上訴人之訴，顯無理由，請判決駁回等語，資以抗辯。

原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：本件被上訴人申請核發系爭農業用地作農業使用證明書之目的，在於因出售系爭農業用地應有部分後，欲依農業發展條例第三十七條第一項規定，申請不課徵土地增值稅，乃兩造所不爭，且有被上訴人陳情書、第三人甲○○名義申請書附於原處分卷可稽。則上訴人於受理後，自應於實地勘查後，就系爭農地於移轉時，是否符合作農業使用之要件詳予審查，並據以核發或拒絕，始符合核發證明書之行政目的。第查，系爭土地於本件所有權因拍賣發生權利變更前原係作農業使用之事實，為兩造所不爭，並經本院調閱臺灣嘉義地方法院八十八年度執字第一○二三八號拍賣抵押物事件查封筆錄所載「．．．查封之土地上種花．．．」屬實，至系爭土地於上訴人九十年三月八日實地會勘當時，雖舖設有水泥地及蓋有檳榔攤一座，然係上開執行法院於九十年二月十二日拍定後，由取得該應有部分之所有權人邵麗葐所設置，亦經上訴人於本件言詞辯論期日表示不爭執，復有現場照片（尚有模板置於現場）及系爭土地所在嘉義市頭港里里長高順能所出具之證明書附於原處分卷足佐。則上訴人於會勘當時系爭土地固有舖設水泥及蓋有檳榔攤一座，而有第七條但書之不得認定為農業使用情形，惟該等未供農業使用之設置係本件農業用地拍定後新取得所有權人邵麗葐於權利發生變動後所為，與被上訴人無關，即要難以此原因，資為認定系爭農地於移轉前未供作農業使用。至上訴人雖抗辯依行政院農業委員會九十年四月六日（九○）農企字第九○○○一○一一八號函示，有關「研商農業發展條例施行細則第二條第二項執行事宜會議結論」略以「農業用地作農業使用證明之作用係在證明所申請之土地在該證明書核發之時點，係作農業使用無誤。」本件實地會勘結果，系爭農地既已非供農業使用，其拒絕核發即無違誤云云；然查，上開函示僅屬主管機關對於執行農業發展條例施行細則第二條第二項疑義之內部意見，尚非法律，且該函示結論，僅以證明書核發之時點為認定基準，未審酌申請人申請目的因素，自與前揭農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十六條規定之精神不合，況系爭農地係經法院拍賣，與一般買賣不同，何時拍定無法預知，且被上訴人所欲申請之本件證明書依上開辦法第十九條規定，有效期間僅六個月，被上訴人自無法事先申請上訴人會勘及核發證明。是上訴人僅依該函示資為認定依據，無異變相處罰遭受法院拍賣之原權利人，亦有未合，是該函示經本院審酌後，自得不予適用，則上訴人此項抗辯即非可採。又系爭土地舖設水泥及蓋有檳榔攤之位置，原有一「墳墓」存在，該「墳墓」於拍定後之九十年三月三日始行遷移等情，兩造亦不爭執，並經證人邵麗葐結證屬實，且上訴人亦自陳係於之前會勘隔壁農地時，即發現系爭土地上有「墳墓」存在。則按農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條規定「農業用地於土地使用編定前已存在有祖墳者，經檢具證明文件，得認定該農業用地作農業使用。」是系爭土地既原即有「墳墓」存在，被上訴人於同年三月十二日向上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書時，上訴人即應命其補正證明文件，證明該農業用地於使用編定前已存在之墳墓是否符合上開規定，詎上訴人對此並未命其補正，逕以系爭土地上有第三人舖設之水泥地及蓋有檳榔攤，不符合該辦法第七條、第十五條及第十六條等規定，予以駁回，亦嫌速斷。綜上所述，本件被上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書，上訴人以系爭土地上有第三人舖設水泥地面及蓋有檳榔攤為由，予以否准，尚有未合，如上所述，訴願決定就此未予糾正，亦有疏失，被上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，應無不合，應予准許。至被上訴人另請求上訴人應作成核發嘉義市○○段一○三地號土地作農業使用之證明書予被上訴人之處分，核屬課予義務訴訟，被上訴人之訴雖有理由，然系爭土地上原有之墳墓，於被上訴人移轉共有權及提出申請時，是否存在？如存在是否符合上述得認定該依農業用地作農業使用等事實，如上所述，既尚未臻明確，則依行政訴訟法第二百條第四款規定，此部分因事證尚未臻明確，自應由上訴人遵照本院判決之法律見解詳予審查後，另為處分。

上訴論旨，除持前詞外，並以：本件兩造所爭執之點，即上訴人受理本案核發農業使用證明申請案件時，上訴人所得審查且應審查之權限範圍究竟到何程度？究竟應以上訴人受理申請後，到現場會勘時之土地現況為審查範圍？或包括當事人申請前某特定期間內之土地狀況均應審查認定？依照行政院農業委員會九十年四月六日（九○）農企字第九○○○一○一一八號函示意旨，核發農業用地作農業使用證明僅係就核發時點之土地現況予以證明，不能就已經過去之事實予以證明。農業發展條例第三十九條規定意旨並非限制當事人就農業用地作農業使用證明之申請應依其目的而異其申請時機為土地移轉前及土地移轉後，申請人亦可在土地所有權移轉前申請證明並持該證明辦理不課徵土地徵值稅，原審判決徒以本件被上訴人所有農地係因法院拍賣而移轉且因不課徵土地增值稅之目的而申請農地作農業使用證明，即認定上訴人不應以證明書核發之時點作為認定系爭土地有無作農業使用之基準而應回溯以農地移轉時為認定基準，有判決不適用法規及適用法規不當之違背法令；如果依照原審判決之法律見解執行，今後類此情況之申請案件，上訴人反而不能以土地現場會勘之紀錄作認定標準，而應回溯調查土地拍定時之狀況，以當時之土地狀況作認定判斷標準，如此豈不是失去會勘之意義？且依原審判決之法律見解執行，已超出行政機關之權能；本件上訴人依照會勘結果而駁回被上訴人之申請，係將本件糾紛歸由當事人另循其他法律程序救濟。如果依照原審判決之法律見解執行，完全破壞法令規定核發農業使用證明之行政程序，混亂上訴人將來應遵循之法則；為此請求廢棄原審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴或發回高雄高等行政法院等語。經查，土地稅法第二十八條規定「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。」故課徵土地增值稅之時點，應係於土地所有權移轉時作為課徵土地增值稅之時點。又依強制執行法第九十八條第一項規定「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。」從而，經由法院拍賣之土地應係以執行法院發給權利移轉證書之日，作為課徵土地增值稅之時點。另依農業發展條例第三十七條第一項規定「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。

」故於農地經由法院拍賣時，自應以執行法院發給權利移轉證書之日是否仍作農業使用，作為農業用地作農業使用證明書應否核發之標準，以供決定應否課徵土地增值稅。上訴人主張應以「會勘」時是否作農業使用，作為審核應否核發農業用地作農業使用證明書之標準，核無足採。從而，原審判決認應「就系爭農地於移轉時，是否符合作農業使用之要件詳予審查，並據以核發或拒絕，始符合核發證明書之行政目的」，其認事用法並無違誤。依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十五條雖規定核發機關於核發前應辦理實地會勘，並未規定應以「會勘」時作為應否核發農業用地作農業使用證明書之基準時。更何況同辦法第十六條第一項明文規定「申請案件經『審查』符合第二章規定之農業使用認定基準者，農業主管機關應出具農業用地作農業使用證明書。」亦即須經審查後才核發。再按「會勘」制度係行政機關行使行政調查之工作，本於行政機關之調查權，於被上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書，於其會勘時，即可要求被上訴人提出證明於土地所有權移轉時係作農業使用之證明，俾其「審查」時參酌。又按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敍明之。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」分別為行政程序法第三十六條、第三十七條、第三十九條、第四十條所明定，故上訴人於會勘時應依上開行政程序法之規定調查，而非如其所主張如要求行政機關之鄉、鎮、區公所負責審查認定，不但使行政機關及司法機關之權限產生混亂，與無異要求最基層之鄉、鎮、區公所行政人員，就過去發生之事實執行，具有司法性質之調查工作，完全失去核發農用證明程序設會勘制度之意義。上訴人雖無私權爭執之審理權限，惟就核發農業用地作農業使用證明書之基本事實，仍應本其職責為調查，即對系爭土地於移轉時是否供農業使用之事實，應予調查，已詳前開行政程序法規定。又行政院農業委員會（九○）農企字第九○○○一○一一八號函雖謂「農業用地作農業使用證明之作用係在證明所申請之土地在該證明書核發之時點，係作農業使用無誤」，惟此函釋係就一般買賣情形而為釋示，就本案之經由法院拍賣之情形並不相同，應不在適用範圍，蓋一般買賣，雙方可約定交付土地或移轉登記時間，並於買賣契約內約定賣方得申請核發農業用地作農業使用證明書以不課徵土地增值稅，故賣方得於交付土地前即申請核發農業用地作農業使用證明書以不課徵土地增值稅。但於法院拍賣土地之情形，一則不知有無人應買，一則根本無法事前知悉何時會拍定與發給權利移轉證書，所以無法事先申請核發農業用地作農業使用證明書。更何況該函示只是謂「農業用地作農業使用證明之作用係在證明所申請之土地在該證明書核發之時點，係作農業使用無誤」而已，對於法院拍賣之農地，於執行法院發給權利移轉證書時，仍作農業使用，是否應予核發農業用地作農業使用證明書，並未述及，本院認行政院農業委員會此函意旨，與前揭土地稅法第二十八條、農業發展條例第三十七條第一項規定不符，自無適用於本件之餘地，原審法院未適用上開函釋意旨，核無違誤。另本件訴外人邵麗葐之行為，是否構成對被上訴人侵權行為，係另一法律問題，被上訴人是否對其提起民事訴訟請求損害賠償，係被上訴人憲法賦予訴訟權利，被上訴人行使與否，有選擇權，與被上訴人提起本件，請求撤銷原處分、訴願決定，並請求判決命上訴人應作成核發嘉義市○○段一○三地號土地作農業使用之證明書予被上訴人之處分，亦屬被上訴人訴訟權利之行使，兩者無涉。原審法院認上訴人以系爭土地上有第三人舖設水泥地面及蓋有檳榔攤為由，否准被上訴人核發農業用地作農業使用證明書申請，於法有違，而為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原審判決違背法令，求為廢棄，即難認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨