最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一二九六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一二九六號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺北高等行政

法院九十年度訴字第五二四三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）政府立官設職各有所司，不能越俎代庖，以免管轄失序，本件由警察查察營業，工商管理權責單位，未派人到場查證，警方筆錄漏未載明相對人即上訴人陳述意見，其過程顯未給予答辯機會，不符程序正義，亦違反行政程序法。（二）俗稱「網咖」營業模式，全省各地縣市政府以不同營業項目規範，寬嚴不一，本件被上訴人係以Ｊ７９９９９０其他娛樂業認為合法，經濟部於九十年三月二十一日公告全國統一以新增Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業為規範，即自九十年三月二十一日起網咖業須登記資訊休閒服務業之營業項目始合法，被上訴人亦無例外。所以自九十年三月二十一日起若以其他娛樂業營業項目經營網咖，也屬違法，原處分於九十年三月二十日發文，上訴人於九十年四月間收到，原處分所依據之法令已變更，上訴人不服提出訴願，迄今原處分尚未生效確定，故以不適法之法令，不合法事由為原處分依據，自是可議，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

二、被上訴人則以：（一）依行政程序法第十九條規定：「為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。．．得向無隸屬關係之其他機關請求協助．．。」警察機關為維護公共安全、保護青少年等對於特定之營業場所實施臨檢勤務，係為保障公共場所消費者之安全，絕非上訴人所稱警察不務正業。又警察機關非商業之主管機關，其實施上開之臨檢勤務時，就商業之部分並未有作成行政處分之權利，故其僅將該營業場所之實際營業情形直接載明於臨檢紀錄表，移請主管機關依權責辦理，客觀之事實與相對人有無陳述意見並無相干。有關上訴人訴稱未予其陳述意見乙節，查行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分時，應給相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。該法第一百零三條復規定不予陳述意見之例外規定，本案即符合該法條例外規定之第五款：「行政處分所規定之事實，客觀上明白足以確認者。」是被上訴人依據警察局臨檢紀錄表之內容所載之事項，客觀上足以確認上訴人經營登記範圍以外之業務，自無不當，亦未違反行政程序法。（二）上訴人所經營商號設立登記日期為八十九年十月十九日，奉准經營資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業等十一項業務，因經營登記範圍以外之其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂業；利用電腦擷取網際網路供人遊戲），有警察局之臨檢紀錄表可稽，違反商業登記法第八條第三項規定，被上訴人依同法第三十三條第一項規定裁罰，自屬適當。復查經濟部九十年三月二十日公告增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，僅係將「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」整併歸屬，上訴人實際所經營之行業不論是先前經濟部訂定之「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或是「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，皆非上訴人所經核准登記之經營項目等語，作為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於八十九年十月十九日經被上訴人核准於臺北市○○○路一○號一樓開設「戰略時空資訊坊」，並領有北市建商商號（八九）字第二三六一八九號營利事業登記證，登記營業項目為：「一、Ｅ６０５０１０電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；二、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業；三、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業；四、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；五、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；六、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦軟硬體出租）；七、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業；

八、Ｉ３０１０２０資訊處理服務業；九、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業；十、ＩＸ１３０１０網路認證服務業；十一、ＩＺ９９９９０其他工商服務業（ＩＣ卡代售）。」分別於九十年一月十日、二月三日、二月二十一日經中正一分局派員查獲上訴人於前開地址經營登記範圍外以電腦裝置遊戲磁碟片、硬碟、光碟片或使用網際網路擷取遊戲軟體供人娛樂之業務，涉有違反商業登記法第八條第三項規定之情事，被上訴人據該中正一分局之陳報，依商業登記法第三十三條第一項之規定，處上訴人一萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有卷附臺北市政府營利事業登記、中正一分局臨檢記錄表三份、九十年三月二十日府建商字第九○○二六五九七００號處分書及九十年六月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三一四五一０號訴願決定書可證，堪信為真實。按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項分別定有明文。查上訴人開設之「戰略時空資訊坊」，分別於九十年一月十日、二月三日、二月二十一日經中正一分局派員查獲，上訴人於前開地址提供網際網路供顧客上網聊天、擷取資料或擷取遊戲軟體（戰慄時空遊戲）供人打玩娛樂，或由上訴人提供遊戲軟體供人打玩，有經營登記範圍外之業務之事實，有中正一分局臨檢記錄表三份可證，上訴人雖主張本件由警察查察營業，工商管理權責單位，未派人到場查證，警方筆錄漏未載明上訴人陳述意見，其過程顯未給予答辯機會，不符程序正義，亦違反行政程序法云云。但查上開臨檢紀錄表係警察機關依法執行臨檢勤務所為之紀錄，而非作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，其記錄之事實，均經上訴人現場負責人簽名確認，縱無被上訴人工商管理權責單位會同到場查證，亦非不得作為認定事實之證據。至未予上訴人答辯部分，查警察機關因非商業之主管機關，其實施上開之臨檢勤務時，就商業之部分並未有作成行政處分之權利，故其僅將該營業場所之實際營業情形直接載明於臨檢紀錄表，並經現場負責人簽名確認後移請主管機關依權責辦理，依法並無不合，與行政程序法第一百零二條規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分時，應給相對人陳述意見之機會，究屬不同，自不能以上開臨檢紀錄表未經上訴人答辯，即指為違法。又依行政程序法第一百零三條第五款規定，行政處分所規定之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。被上訴人以本件依據警察局臨檢紀錄表之內容所載之事項，客觀上已足以確認上訴人經營登記範圍以外之業務，而於作成行政處分前未予上訴人答辯之機會，亦無違反行政程序法，上訴人上開主張非屬可採。從而上訴人於前開時地經營登記範圍外以網際網路供顧客上網聊天、擷取資料或擷取遊戲軟體（戰慄時空遊戲）供人打玩娛樂，或由上訴人提供遊戲軟體供人打玩之業務之事實堪以認定。查提供電腦供不特定人進行網際連線上網擷取遊戲軟體或由上訴人提供遊戲軟體供人打玩，已有娛樂之性質，且不在上訴人申請營業登記範圍，被上訴人以上訴人未經核准擅自經營其他娛樂（以電腦裝置遊戲磁碟片、硬碟、光碟或使用網際網路擷取遊戲軟體供人娛樂）之業務，違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項規定予以罰鍰處分，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。雖上訴人另主張經濟部於九十年三月二十一日公告全國統一以新增Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業，自九十年三月二十一日起「網咖業」須登記資訊休閒服務業之營項始合法云云。但查經濟部九十年三月二十日公告增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，僅係將「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」整併歸屬，上訴人上述實際所經營之業務，無論係先前經濟部訂定之「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或是其後「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，皆非上訴人所經核准登記之經營項目，上開營利事業登記營業項目之公司行號業別調整歸併，並非據以處罰上訴人法律已有變更，均不能作為上訴人有利判斷之依據，因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞並以原處分所依據之警察臨檢記錄有違憲情事，指摘原判決有不適用法規及不備理由之違背法令，聲明廢棄。然按司法院釋字第五三五號解釋已明示：「．．．除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於．．．易生危害之處所、交通工具或公共場所為之。．．．」，本件上訴人自承係經營俗稱之「網咖」業務，原處分及原判決認定其為易生危害之公共場所，難謂無據，則原處分據以處分之警察臨檢記錄依上開司法院解釋意旨即難謂有違憲情事。又警察臨檢記錄依其程式及意旨得認作公文書，依行政訴訟法第一百七十六條準用民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正。該臨檢記錄依法自得據以為處分依據。況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析指駁，甚為明確，原判決難謂有不適用法規及不備理由之違背法令，上訴意旨無非上訴人持其主觀法律上見解，斤斤指摘，核無足取。從而本件上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴