最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一六三八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一六三八號

上訴人

大甲牧場股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○

右當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日臺北高等

行政法院九十一年度訴字第二一三五號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、緣上訴人被檢舉其「乳美素」飲料之容器外觀及包裝設計與檢舉人日商．可爾必思股份有限公司及台灣可爾必思股份有限公司之「可爾必思」商品外觀五十年來皆為深腹細頸瓶裝，包裝紙以白為基底飾以藍圓點、商標及說明文字為藍底白字或白底藍字之設計，極相彷彿，且產品說明項目之排列、使用文字及產品成份亦幾一式無二，榨取檢舉人努力成果，違反行為時公平交易法第二十條及第二十四條之規定。經被上訴人調查結果，以上訴人違反行為時公平交易法第二十四條之規定，依同法第四十一條前段規定，於九十年九月四日以（九十）公處字第一二五號處分書命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止上開顯失公平行為，並處罰鍰新台幣（下同）二十萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人所產銷「乳美素」自四十三年起迄今有四十八年，係繼承自十二年創立之「大甲牧場」體系之本土最老牌產品，較之系爭產品「可爾必思」更早行銷於台灣。經查系爭飲料的包裝均無專利材料，就外觀之辨別，二者主要商標品牌互不混淆，使消費者可以辨識，不應受不當拘束，以維公正。原處分判斷系爭商品之外包裝之表徵並無混淆之虞，謂上訴人產品說明係併予白底藍點外包裝膠膜一體印刷，而檢舉人之產品說明則係以長方形之標籤紙覆貼於白底藍點之捲紙外裝上，二者於外包裝材質及商品說明印製上，尚有區別。一般消費者僅須施以普通之注意，即可判別兩者差異，不致令消費者混淆誤認商品或產製來源，尚難認上訴人所為已違反公平交易法第二十條規定，既然上訴人毫無仿冒行為自不應受罰，被上訴人卻僅憑臆斷，毫無證據足資證明上訴人有任何事實足以影響交易秩序，有顯失公平之情事。上訴人並未抄襲「可爾必思」之商品包裝外觀，積極榨取「可爾必思」努力成果，亦未積極攀附他人商譽，被上訴人應負舉證責任，究竟上訴人何項事實足以侵害效能競爭。查本件係涉外案件，檢舉人列有日商可爾必思股份有限公司，我國與日本，每有商事紛爭時，日本常依保護其本國企業的基本國策，對我國企業加以排斥，毫無平等互惠之跡象。今上訴人生產之「乳美素」已有四十九年，企業經營歷史達八十年，係本土傳統企業，理應受政府鼓勵與扶助，詎被上訴人不但違反公平交易法第四十七條互惠原則，亦違反積極輔助本國企業及振興經濟之基本國策。查法律保障系爭商標「可爾必思」固為當然，至於僅係陪襯性質之所謂「白底藍點」之外觀，自非何人應受拘束之物，故本件系爭商品縱陪襯部分有稍為相似，亦足以分別係不同商標，被上訴人經調查結果亦認定未混淆，而排除上訴人違反公平交易法第二十條之處罰。然而檢舉書指摘另觸同法第二十四條，所謂「一行為觸犯二罪名」，被上訴人竟違法適用第二十四條加以處罰。然查被上訴人於九十年九月四日處分上訴人後，自認其執法人員得以浮濫適用公平交易法第二十四條，有加以規範之必要，乃於九十年十二月二十日第五二八次委員會議通過「公平交易法第二十四條案件處理原則」，嚴格規定不得有「一行為觸犯二罪名」之處理方式。且該原則明示公平交易法第二十四條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有補充原則關係之適用，該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地。而檢舉項目僅為外觀白底藍底一項，只有公平交易法第二十條可以規範，當然不得適用同法第二十四條，被上訴人違反修正之處理原則，依後法優於前法之法例，被上訴人適用法條顯然不當。次查顏色及符號沒有專用權，本件系爭白底係顏色，藍點係有色的逗號，是符號的一種，上訴人查訪市面上此類用品，紙類或布類可以低價大量購得，故所稱白底藍點係可爾必思的創作，甚是荒謬。其實可爾必思僅係利用別人生產的紙，包著玻璃紙後，貼上自己的商標行銷而已。而上訴人使用塑膠膜，淘汰可爾必思的落伍紙材，是上訴人的創意，何來違法之有。上訴人之大甲牧場創自十二年（西元一九二三年）比檢舉人早二十五年，可爾必思是模仿大甲牧場的乳酸飲料而生，被上訴人不察，偏頗不公，又適用法條違誤，故原處分及訴願決定依法應予撤銷。被上訴人自認上訴人無違反公平交易法第二十條之情事，卻又認為違反同法第二十四條規定，顯然矛盾。被上訴人無實證證明上訴人有為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為前提下，加以處罰，於法無據等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以：按事業行為是否構成不公平競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受侵害加以判斷。事業如有不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵，積極攀附他人商譽，榨取他人努力成果，而有妨害他人效能競爭之情形，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，其行為即違反公平交易法第二十四條規定。查上訴人於變更原使用之外包裝時，未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀，卻使用與原檢舉人商品相仿之容器外觀及包裝設計，且變更該商標之中文字體排列，並放大英文品名字體大小，致與檢舉人「可爾必思」商品外包裝之字體排列及底色設計類同。揆諸公平交易法第二十四條規定之意旨，顯屬違反該條規定之足以影響交易秩序之顯失公平行為。經查本案之檢舉人自一九五○年以迄，於日本即有使用系爭白底藍點包裝之事實，且曾於一九三四年至一九四一年間在台設立事務所，至一九六一年則由國際貿易股份有限公司代理進口來台銷售，嗣於一九六六至一九七九年設立台灣可爾必思食品工業股份有限公司，並行銷於台。復查檢舉人含白底藍點之「可爾必思及圖」商標曾於五十七年四月獲准聯合商標註冊，專用於商標法施行細則第三十八條第四十一項之商品，專用期間自五十七年三月一日至七十三年四月三十日，且並無任何對該商標提出異議或評定之聲明可稽。足證檢舉人含白底藍點之該聯合商標在台屬首先註冊，故白底藍點之外包裝設計使用於乳酸沖泡飲品上，應為檢舉人所首創並予使用。期間產品標籤設計雖略有不同，然白底藍點細頸深腹藍底白字之原味可爾必思外包裝，無論於日本國內，或含台灣在內之國際市場，皆維持其一貫之設計，甚且擴大該設計於紙盒產品上。故檢舉人在台使用系爭包裝至少歷時達五十年，期間並經報紙、電視或相關媒體廣為報導。復依檢舉人一九九六年六月於台北市所作之「知名度形象調查結果報告書」，有三八．二％受訪者有飲用濃縮可爾必思之經驗，二六．一％受訪者有飲用台灣可爾必思之經驗，七○％受訪者表示，從電視廣告中認知可爾必思，六九．三％受訪者係飲用瓶裝之可爾必思。足見檢舉人長期使用系爭包裝及就該包裝所為之行銷努力，已使相關事業或消費者對系爭產品產生普遍認知之印象。復查一九九四年六月號之食品資訊「消費食品」NO.1，上訴人產品之外包裝乃為塑膠瓶裝，覆以下半瓶身之膠膜，為淺藍底白字直書「乳美素」之設計，且經上訴人證稱，八十三、八十四年為參加食品評鑑，開始設計瓶子外包裝，而藍白點為清涼飲料之慣用包裝，所以採此理念，委託設計公司代為設計等，顯見上訴人於一九九四年前並未使用系爭包裝，故本案原檢舉人在台使用白底藍點為系爭乳酸沖泡飲料之外包裝設計，顯較上訴人早約四十年。而上訴人於調查期間稱自四十三年起即生產乳美素產品，且辯稱白底藍點係清涼飲料之慣用包裝云云，因上訴人並未提供市面上尚有其他品牌之乳酸沖泡飲品採用白底藍點外包裝之相關事證，再查訪市面相關產品，亦尚無類似包裝之存在。故上訴人稱其產品「乳美素」為本土最老牌產品乙節，核與上訴人於變更原使用之外包裝時，未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀之行為，並無關聯，尚無足採。又上訴人產品獲准註冊之「乳美素及圖NEWPIS」商標，其字體排列係為直式書寫，自上而下，與系爭包裝之字體排列及中英文字體比例有別。上訴人原既有不同於系爭包裝之設計，卻未沿襲原已使用之外包裝，且未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀，另創有別於市場上已存在之他人商品外包裝，而以其既有商標註冊在案，變更該商標之中文字體排列，並放大英文品名字體大小，致與檢舉人「可爾必思」商品外包裝之字體排列及底色設計類同，其抄襲他人商品外觀，榨取他人努力成果，以爭取自身交易機會等情，顯已侵害以品質、價格、服務等之效能競爭本質，而具商業競爭倫理之非難性。末查公平交易法第二十條與第二十四條之違法構成要件各不相同，被上訴人認定上訴人系爭行為違反公平交易法第二十四條規定，未違反第二十條規定，並無矛盾之處，上訴人顯屬認知有誤，實無足採等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按事業行為是否構成不公平競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為態樣，及市場上之效能競爭是否受侵害加以判斷。事業如有不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵，積極攀附他人商譽，榨取他人努力成果，而有妨害他人效能競爭之情形，對事業競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，其行為即違反公平交易法第二十四條規定。查檢舉人自一九五○年以降，於日本即有使用系爭白底藍點包裝於其產品之事實，且曾於一九三四年至一九四一年間在台設立事務所，至一九六一年則由國際貿易股份有限公司代理進口來台銷售，嗣於一九六六至一九七九年設立台灣可爾必思食品工業股份有限公司，並行銷於台，當其時，清涼飲料並不普遍，且沖泡飲品更屬少數，有檢舉人提供資料及被上訴人依職權調查認定事實資料附卷可稽。次查檢舉人系爭含白底藍點之「可爾必思及圖」商標曾於五十七年四月獲准聯合商標註冊，專用於商標法施行細則第三十八條第四十一項之商品，專用期間自五十七年三月一日至七十三年四月三十日，且並無任何對該商標提出異議或評定之聲明，有該註冊資料在卷可憑。足證檢舉人含白底藍點之該聯合商標在台屬首先註冊，故白底藍點之外包裝設計使用於乳酸沖泡飲品上，應為檢舉人所首創並予使用。行銷期間產品標籤設計雖略有不同，然白底藍點細頸深腹藍底白字之原味可爾必思外包裝，無論於日本國內，或含台灣在內之國際市場，皆維持其一貫之設計，甚且擴大該設計於紙盒產品上。故檢舉人在台使用系爭包裝至少歷時達五十年，期間並經報紙、電視或相關媒體廣為報導。又依檢舉人一九九六年六月於台北市所作之「知名度形象調查結果報告書」，有三八．二％受訪者有飲用濃縮可爾必思之經驗，二六．一％受訪者有飲用台灣可爾必思之經驗，七○％受訪者表示，從電視廣告中認知可爾必思，六九．三％受訪者係飲用瓶裝之可爾必思。足見檢舉人長期使用系爭包裝及就該包裝所為之行銷努力，已使相關事業或消費者對系爭產品產生普遍認知之印象，應堪認定。查一九九四年六月號之食品資訊「消費食品」NO.1，上訴人產品之外包裝乃為塑膠瓶裝，覆以下半瓶身之膠膜，為淺藍底白字直書「乳美素」之設計，且經上訴人於九十年四月三十日向被上訴人陳稱，其係於八十

三、八十四年為參加食品評鑑，開始設計瓶子外包裝，而藍白點為清涼飲料之慣用包裝，所以採此理念，係委託設計公司代為設計等語，有該陳述紀錄在卷可按，足見上訴人於一九九四年前並未使用系爭包裝，要無疑義。從而，檢舉人在台使用白底藍點為系爭乳酸沖泡飲料之外包裝設計顯較上訴人早約四十年。另上訴人於被上訴人調查期間，雖陳稱自四十三年起即生產乳美素產品，及白底藍點係清涼飲料之慣用包裝云云；因上訴人始終未提供市面上尚有其他品牌之乳酸沖泡飲品採用白底藍點外包裝之相關事證，被上訴人派員查訪市面相關產品，亦尚無類似包裝之存在。上訴人此項主張，洵不足採。查上訴人產品獲准註冊之「乳美素及圖NEWPIS」商標，其字體排列係為直式書寫，自上而下，與系爭包裝之字體採橫式排列及中英文字體比例有別。是上訴人既有不同於系爭包裝之註冊商標之設計，詎未沿襲該設計之外包裝，亦未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀，另創有別於市場上已存在之他人商品外包裝，而以其既有商標註冊在案，變更該商標之中文字體排列，並放大英文品名字體大小，致與檢舉人「可爾必思」商品外包裝之字體排列及底色設計類同，其抄襲他人商品外觀，榨取他人努力成果，以爭取自身交易機會等情，顯已侵害以品質、價格、服務等之效能競爭本質，而具商業競爭倫理之非難性，要屬明確，上訴人主張未榨取檢舉人行銷可爾必思之努力成果，積極攀附檢舉人之商譽云云，顯屬卸責飾詞。另上訴人主張其產品外包裝材質與檢舉人產品不同，消費者不致混淆一節，按包裝材質之殊異無阻卻上訴人抄襲之事實，上訴人此項主張，洵不足採。查上訴人於變更原使用之外包裝時，未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀，卻使用與原檢舉人商品相仿之容器外觀及包裝設計，且變更該商標之中文字體排列，並放大英文品名字體大小，致與檢舉人之「可爾必思」商品外包裝之字體排列及底色設計類同，已如前述。且公平交易法立法意旨主要在確保以價格、品質及服務等本質為中心之效能公平競爭，事業如有不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵，積極攀附他人商譽，榨取他人努力成果，而有侵害效能競爭之情事，即為公平交易法第二十四條規範之行為，並不以遭仿冒者須有商標、專利或著作權為前提要件，揆諸前揭說明，顯屬違反公平交易法第二十四條規定之足以影響交易秩序之顯失公平行為無訛，上訴人此項主張，亦不足採。上訴人主張被上訴人自認上訴人無違反公平交易法第二十條之情事，卻又認為違反同法第二十四條規定，顯然矛盾云云；但查公平交易法第二十條與第二十四條之違法構成要件各不相同，被上訴人就檢舉人檢舉事實，調查後，認定上訴人系爭行為違反公平交易法第二十四條規定，未違反第二十條規定，並無矛盾之處，上訴人此項主張，要屬誤解。另被上訴人認定上訴人所為無違反公平交易法第二十條之情事，而認定有違反第二十四條之情事，核與被上訴人函頒之「公平交易法第二十四條案件處理原則」第二點規定無違，上訴人主張所稱「一行為觸犯二罪名」一節，亦屬誤解。另上訴人主張產品外觀白底藍點之檢舉項目，只有第二十條可以規範，洵不足採。上訴人主張本件係涉外案件，檢舉人列有日商可爾必思股份有限公司，被上訴人之處分違反公平交易法第四十七條互惠原則云云；但查本件檢舉人包括台灣可爾必思股份有限公司，非所稱涉外事件，且被上訴人所為處分，亦與公平交易法第四十七條規定無涉，上訴人此項主張，洵有誤解等語為由判決駁回上訴人原審之訴。

五、上訴人上訴意旨及補充理由除援用原審主張外並補稱略謂：查上訴人創業迄今已有八十年，係臺灣最先設立之乳牛牧場，早於四十三年上訴人生產之﹁乳美素﹂就經政府檢驗合格並行銷全台，當時檢舉人之﹁可爾必思﹂尚未在國內行銷，可見﹁乳美素﹂比﹁可爾必思﹂更具商譽，八十年更榮獲優良食品金牌獎，有廣大消費者予以肯定，無須再攀附他人商譽。依行政院公平交易委員會處理涉外案件原則所稱之﹁涉外案件﹂係指檢舉人、被檢舉人、受調查人、申請人、申報人或請釋人有一為外國事業之案件，故本件係屬涉外案件，原審判決稱本件非屬涉外案件，顯係不適用法規。本件經被上訴人查無仿冒事證，被上訴人竟以﹁不當抄襲他人包裝外觀﹂入罪，顯然違背被上訴人所訂定之﹁公平交易法第二十四條案件處理原則﹂，該原則規定公平交易法第二十四條與同法其他條文適用之區隔為補充關係，故本件僅適用是否構成公平交易法第二十條之問題，並無適用同法第二十四條之餘地，原審判決顯有適用法規不當之違法。按公平交易法第二十四條成立要件，係以足以影響交易秩序之顯失公平行為，始有規範之必要，而原審僅以白底藍點之陪襯部分認為有公平交易法第二十四條之適用，絲毫未列舉有何影響交易秩序之事實，顯係違背證據法則等語，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定。

六、本院按：檢舉人有一為外國事業之案件，依行政院公平交易委員會九十一年二月八日公法字第○九一○○○一三二七號函修正發布之行政院公平交易委員會處理涉外案件原則壹、通則第三點固定有明文。又依同原則貳、涉外案件之受理第七點規定：外國事業檢舉本國事業違反公平交易法者，由本會（即被上訴人）參照公平交易法第四十七條規定意旨決定是否受理。經查，上開處理涉外案件原則，縱有外國事業檢舉，惟毋庸於國外調查者，本院認無適用之必要。本件檢舉人之一雖為日商．可爾必思股份有限公司，固屬涉外案件之性質，惟共同檢舉人之一為台灣可爾必思股份有限公司，為於我國合法設立之公司，並非外國公司。被上訴人以台灣可爾必思股份有限公司之檢舉而言，則檢舉人、被檢舉人、違法事實即對市場之影響，均為國內為由，未參酌公平交易法第四十七條規定，即中日間是否訂定互惠原則而予以受理，於法並無違誤。原審以本件檢舉人包括台灣可爾必思股份有限公司，被上訴人所為處分，亦與公平交易法第四十七條規定無涉為由，認上訴人主張本案應依涉外互惠原則處理，洵有誤解，核無違誤。次按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」按事業行為是否構成不公平競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受侵害加以判斷。事業如有不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵，積極攀附他人商譽，榨取他人努力成果，而有妨害他人效能競爭之情形，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，其行為即違反公平交易法第二十四條規定。上開規定，與同法第二十條第一項規定事業就其營業所提供之商品或服務，不得有第一款至第三款規定違法構成要件不同。本件上訴人於變更原使用之外包裝時，未發揮行銷創意、自行設計瓶身外觀，卻使用與原檢舉人商品相仿之容器外觀及包裝設計，且變更該商標之中文字體排列，並放大英文品名字體大小，致與檢舉人「可爾必思」商品外包裝之字體排列及底色設計類同。揆諸前揭說明，上訴人之行為應屬違反公平交易法第二十四條規定之足以影響交易秩序之顯失公平行為，即上訴人上開違章行為，未違反同法第二十條第一項之規定。原審認被上訴人原處分與其函頒之「公平交易法第二十四條案件處理原則」第二點明定：「為確定本條之適用範圍，應以『足以影響交易秩序』之要件為前提，先檢視『限制競爭』之規範，再行檢視『不公平競爭』規範是否未窮盡系爭行為之不法內涵，而容有適用本條之餘地。是以本條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有補充原則關係之適用，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為：：」無違，核無不合。末按上訴人指摘原審判決認定其「乳美素」商品包裝抄襲「可爾必思」商品包裝外觀，且足以影響交易秩序之顯失公平行為，僅係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第二百四十二條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜合上述，原審認定上訴人就其「乳美素」商品包裝不當抄襲他人之「可爾必思」商品包裝外觀，積極榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為事證明確，被上訴人依公平交易法第二十四條及第四十一條前段規定，命上訴人自處分書送達次日起應立即停止前項顯失公平行為，併裁處上訴人二十萬元罰鍰，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤為由，遞予維持，核無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨