最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01383號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01383號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

甲○○

上列當事人間因醫師法事件，上訴人對於中華民國93年2月26日臺北高等行政法院92年度訴字第4408號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

上訴人於民國91年1月18日（郵戳日期）以臺北西園郵局第40號存證信函，表示其於91年1月18日在臺北市○○區○○路236號大順中醫診所執行業務，並檢附行政院衛生署65年10月5日僑中字第127號中醫師證書、考試院65年4月1日臺檢中醫僑字第551號醫師考試及格證書、臺北市中醫師公會91年1月18日北中醫證字第3009號會員證明書，及大順中醫診所91年1月18日在職證明等相關資料，向被上訴人所屬臺北市萬華區衛生所申請核發中醫師執業執照，因上訴人未檢具行政院衛生署「臺中」字中醫師證書，且所附資料不足，該所乃以91年1月22日北市萬衛三字第099160038200號函請被上訴人釋復。被上訴人於91年2月15日以北市衛三字第09140402500號函復上訴人並副知該所略以：「．．依據現行醫師法第3條第3項（應為第4項，下同）之規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』敬請台端補正臺中字證書後，本局將依法掣發執業執照。」等語。上訴人對被上訴人91年2月15日北市衛三字第09140402500號函不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。

上訴人主張略以：（一）上訴人於取得「僑」字考試及格證書及「僑中」字中醫師證書時已完成醫師考試之檢覈程序而依法取得合法權益，此除依當時法令規定可知外，另有當時取得執業、開業登記等人之考試、登記資料佐證，原審判決不予調查即率為不利上訴人之認定，構成適用法令錯誤之違背法令。（二）基於醫療管理之屬地主義，「僑中」字中醫師證書適用之地域限於中華民國，且取得「僑中」字中醫證書時已完成醫師考試之檢覈程序。被上訴人及衛生主管機關竟稱上訴人所領得之執照僅於國外有適用效力及當時領得僑中字中醫師證書後尚須另行筆試等主張，與事實顯然不符。援用最高行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議，更與本案事實有違，本件衛生主管機關刻意提供錯誤資訊誤導司法機關作成錯誤解釋，原審判決就此不查亦未調查有利之事證即率予援用，本末倒置，構成判決適用法令錯誤及不備理由之違背法令。（三）上訴人辦理之申請應適用修正前之醫師法，乃原審判決適用修正後醫師法，所為法令之適用顯有違誤；又中醫師檢覈辦法無從對已完成檢覈程序之醫師事後刻予執業限制，原審判決仍予援用，所為法令之適用顯有違誤。而最高行政法院89年度判字第3839號判決既認「僑中」字醫師證書為適法有效之醫師證書，基於平等原則及法律一體適用原則，被上訴人不得予以差別待遇，否則有違憲法第7條、行政程序法第6條之規定。

（四）被上訴人關於醫師資格之認定殊無任何管轄權，本件上訴人分別或考試院、衛生署頒發考試及格證書及中醫師證書，被上訴人事後予以質疑而拒絕執業登記，係就無管轄權之事項予以認定，所為拒絕執業登記，係就無管轄權之事項予以認定，所為拒絕登記之處分顯有欠缺管轄權之違誤，原審判決就此不查，率予認定合法處分，依行政程序法第111條、醫師法第6、7、8條及第8條之1第1項規定，原審判決所為法令之適用顯有判決不備理由及適用法令錯誤之違法。（五）新修正之醫師法第3條第4項雖規定『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。』惟上訴人申請系爭案件時，該修正規定尚未生效，基於法律不溯及既往原則，上訴人自不應受該修正法之拘束，況基於法律之安定性，上訴人於法律修正前已取得之權利自應受到保護。（六）目前進行申請執業執照之核發僅有4人，且年齡皆已超過70歲，被上訴人要求重新考照強人所難，事實上之個案亦僅此4名，對於新法之施行及法律之普遍性影響根本微乎其微。

被上訴人則以：（一）依行政院衛生署86年5月16日衛署醫字第86018671號函釋意旨，上訴人欲回到國內執業，應遵循中華民國法令規定，完成考試程序，經筆試及格，領有「臺中」字中醫師證書，始具有合法醫師資格，方可在國內申請執業，此為中央衛生主管機關就醫師法之解釋及條件限制，故被上訴人基於地方衛生行政機關，遵照中央衛生主管機關行政規則行使職權。況上訴人自始未完成考試程序通過筆試，依法尚未具合法醫師資格，即無醫師法第8條規定申請執業登記之適用，亦不符醫療法第13條醫療機構申請開業登記之規定，惶論醫療法第15條有關負責醫師之資格條件，故被上訴人依法請其補正申請開業、執業必須檢具合法之「臺中」字中醫師證書要件以憑辦理，洵為適法。（二）行政院衛生署對持有「僑中」字中醫師證書者申請開、執業案件多次函示見解，均認上訴人因未完成考試程序，依法尚未具合法醫師資格，不符醫師法第1條規定，即無同法第8條規定申請執業登記之適用。舉凡行政院衛生署79年9月18日衛署醫字第893254號、80年7月23日衛署醫字第860915號、86年3月20日衛署醫字第860054284號、86年5月16日衛署醫字第86018671號、86年10月20日衛署醫字第86052413號、91年1月29日衛署醫字第0910002318號函釋規定略以：「華僑依醫師法第3條第1項第3款規定資格申請中醫師檢覈，仍應經筆試及格，領有考試院發給『臺職檢中』

字中醫師考試及格證書及領有中央衛生主管機關發給『臺中』字中醫師證書，始符合同法第1條規定，具有合法醫師資格。」、「持『僑中』字中醫師證書者，因其既未具有合法醫師資格，即無醫師法第8條申請執業登記規定之適用。」。被上訴人依中央衛生主管機關之函釋暨醫師法及醫療法之規定，請上訴人提示「臺中」字中醫師證書以憑辦理，並無違誤。（三）51年訂頒中醫師檢覈辦法第8條第1項、第2項規定；嗣為配合75年1月24日專門職業及技術人員考試法之公布，考試院會同行政院於77年8月22日重新訂定發布中醫師檢覈辦法，依該辦法第10條規定：「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試。」，係屬專門職業及技術人員考試法暨醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法之考試技術之變更，並不影響華僑依中醫師檢覈辦法所取得「僑」字中醫師及格證書及「僑中」

字中醫師證書之效力，亦無逾越上開法律授權之範圍或增加母法所無之限制，即無違背憲法保障人民權利之意旨，故上訴人持有「僑中」字中醫師證書者，仍須依上開規定補行考試及格後，始取得在國內之執業資格。華僑申請中醫師檢覈，其未回國參加面試者，於審查證件合格後，即發給「僑」字中醫師考試及格證書及「僑中」字中醫師證書，惟其適用地之效力受限制，故領有「僑中」字中醫師證書者，本未取得在國內執業之資格，尚無值得保護之信賴利益。又參照司法院釋字第547號解釋之意旨，足證衛生主管機關對持有「僑中」字中醫師證書者之行政作為並無違誤之處。（四）最高行政法院89年度判字第3839號判決將一再訴願決定及原處分撤銷，被上訴人為尊重司法確定判決，據以掣發王有、陳天順之執業執照，而王有因未符合開業醫師資格，不予核發開業執照，惟該案並無通案拘束力，除王有、陳天順外，其他持「僑中」字中醫師證書者為法院既判力所不及，故其他持「僑中」字中醫師證書者自不得比照辦理。況本案上訴人提出核發中醫師執業執照申請之時，醫師法第3條第4項業已修正公布施行，與上揭判決當事人王有、陳天順之情形已有不同，自不得比附援引，原處分尤無違反平等原則。而最高法院87年度臺非字第348號刑事判決將原判決關於違背法令部分撤銷，認領有「僑中」

字中醫師證書者，並未取得合法醫師資格，如擅自於國內執行醫療業務，即構成違反醫師法第28條規定。亦即，原判決係經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，認原確定判決法院為被上訴人無罪之諭知，係屬違背法令之判決，因該判決已確定，應提起非常上訴，撤銷該違法判決，而具有統一法律見解之拘束力。

另依最高行政法院87年度判字第2807號判決、最高行政法院於91年2月26日召開庭長法官聯席會議決議意旨綜上，故本案依法令規定及司法實務見解，均不應發給開業執照或執業執照。（五）上訴人於獲行政院衛生署頒發「僑中」字中醫師證書後，並未返回國內執業，係向被上訴人所屬臺北市中山區、萬華區衛生所申請開執業，故本件並無人民申請案件於程序中法令變更之情事，不發生新、舊法如何適用之問題。且華僑回國參加中醫檢覈，與華僑中醫師回國申請執業，兩者係為獨立且無必然之關係，本件應適用當事人提出請求時之有效法令（即上開行政院衛生署函釋、醫師法、醫療法、專門職業及技術人員考試法、醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法等）。另立法院為解決上開僑胞政策所衍生之紛爭，特修正醫師法，並於91年1月16日經總統公布實施，該法第3條第4項之規定係將44年以來一貫之法令及解釋予以明文化，係屬回溯性規定，適用於所有曾取得「僑中」字中醫師證書而未曾補試者，並且規定辦理補試之期限，逾期該等人員即無從再行補試。（六）上訴人回國申請執業既未取得「臺中」字中醫師證書，不具有合法醫師資格，即無醫師法第8條申請執業規定之適用，依醫療法第15條規定，亦無擔任醫療機構之負責醫師之資格：上訴人雖於國外執業多年，惟在國內並未有任何執業紀錄，且國外之開、執業資格亦未經行政院衛生署之個案認定。爰此，上訴人持「僑中」字中醫師證書向被上訴人申請開、執業登記，惟其既未取得「臺中」字中醫師證書，未具有合法醫師資格，即無醫師法第8條申請執業登記規定之適用，亦無條件擔任醫療機構之負責醫師，不得辦理開業執照。法務部91年3月28日法律字第0910006770號函釋可資參照，故被上訴人依法行政，不予核發執照，並無不合等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人向主管機關申請執業登記並請求發給執業執照當時之醫師法（91年1月16日修正公布，同年月18日生效）第3條第4項明文規定，已領有僑中字中醫師證書者，應於94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業。亦即，領有僑中字中醫師證書者欲回國執業申請執業執照，須於94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書始得辦理。

查上訴人於91年1月18日（郵戳日期）以臺北西園郵局第40號存證信函，向被上訴人所屬臺北市萬華區衛生所申請核發中醫師執業執照當時，上揭醫師法第3條第4項業已修正公布施行，則上訴人申請執業登記並請求發給執業執照，即應依前揭醫師法第3條第4項規定辦理，本件上訴人既未檢具臺中字中醫師證書，依法即無法回國執業，是被上訴人請上訴人補正臺中字中醫師證書後再行核發執業執照，於法洵屬有據。（二）上訴人於65年取得考試院頒發之臺檢中醫僑字第552號「考試院醫師考試及格證書」

及行政院衛生署頒發之僑中字第127號「中醫師證書」後，並未立即申請回國執業，且華僑申請中醫師檢覈，並非必然申請回國執業，因此，本件並無人民申請案件，於申請程序進行中，法令變更之情形，故不發生新、舊法如何適用之問題。且華僑申請中醫師檢覈，與華僑中醫師申請回國執業，兩者為並無必然關聯之獨立請求，自應個別適用行為人提出請求時之有效法令，此乃依法行政原則之當然結果。上訴人既於91年1月18日（郵戳日期）始向被上訴人所屬臺北市萬華區衛生所申請核發中醫師執業執照，自應適用91年1月18日上訴人提出申請時有效之法規，並不發生法令溯及既往適用之問題。依上訴人91年1月18日申請時有效之醫師法第3條第4項及「中醫師檢覈辦法」第10條規定，被上訴人因上訴人未補行筆試及格、取得行政院衛生署頒發之「臺中」

字中醫師證書前，故否准其在臺執業之申請，於法尚無不合。（三）上訴人於65年取得考試院頒發之臺檢中醫僑字第552號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第127號「中醫師證書」後，其為華僑中醫師之法律上地位及利益，並未因任何行政處分或法令變更而受影響，自不發生信賴保護問題。

而領有「僑中」字中醫師證書者，本未取得在國內執業之資格，本件上訴人以華僑中醫師之資格，在91年1月18日之前既未曾取得回國執業之資格，且回國執業，依法並非取得華僑中醫師資格者之當然權利或利益，則原處分依行為時法否准上訴人在臺執業之申請，難謂對上訴人之信賴利益，有任何影響。（四）再查，上訴人雖取得考試院頒發之臺檢中醫僑字第552號「考試院醫師考試及格證書」及行政院衛生署頒發之僑中字第127號「中醫師證書」，惟各該證書之效力如何，仍應視據以核發證書之法令規定而定。本件上訴人取得之「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，乃中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，此觀當時有效之醫師法第3條、中醫師檢覈辦法第2條第3款及第8條第2項規定自明，且以上法令規定，應為上訴人所明知。迺上訴人主張，因其取得「考試院醫師考試及格證書」及「中醫師證書」，故依醫師法第1條、第2條、第6條及專門職業及技術人員考試法第19條規定，即可在臺執業云云，忽視各該證書就在臺執業而言，乃依法附條件之證書，在法定條件未成就前自不生得在臺執業之證書效力之性質，故上訴人所訴，並不足採。（五）行政法院（改制後為最高行政法院）89年度判字第3839號判決，係針對案外人王有、陳天順等人之行政訴訟案件所作之判決，該判決之既判力僅及於該訴訟案件當事人，況本案上訴人提出核發中醫師執業執照申請之時，醫師法第3條第4項規定業已修正公布施行，與前揭判決當事人王有、陳天順等人之情形已有不同，自不得比附援引，原處分尤無違反平等原則之可言。至上訴人請求原審法院函查案外人陳天順、陳秋龍於考試院依中醫師檢覈辦法辦理考試之資料，以及於被上訴人機關申請執業登記之資料乙節，因個案申請日期有別，且屬個案原處分是否妥適之問題，無法據此為有利於上訴人之認定，因此，原審判決認本案並無調取上開資料之必要。（六）司法院釋字第547號解釋、最高法院87年度台非字第348號刑事判決，及最高行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議，對僅持有僑中字中醫師證書者，不得在臺申請執業中醫師業務乙節，均已提出相關法律見解，是上訴人主張該解釋、判決及決議均係基於衛生主管機關誤導云云，不無誤會，原審判決亦認本案核無調取上開資料之必要。（七）綜上所述，被上訴人以91年2月15日北市衛三字第09140402500號函復上訴人略以：「．．依據現行醫師法第3條第3項之規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』敬請台端補正臺中字證書後，本局將依法掣發執業執照。」等語，徵諸本案當事人申請當時之醫師法（91年1月16日修正公布，同年月18日生效）第3條第4項、第7條之3及第8條第1項規定、司法院釋字第547號解釋、最高行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議及上開說明，並無違誤。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

本院查：按司法院釋字第547號解釋闡釋：「憲法第86條第2款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開規定取得。中華民國32年9月22日公布之醫師法第1條明定：『中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫師』（81年7月29日修正為：『中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師』）。第醫師應如何考試，涉及醫學上之專門知識，醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。關於中醫師考試，醫師法對其應考資格已定有明文，至於中醫師檢覈之科目、方法、程序等事項，則授權考試院會同行政院依其專業考量及斟酌中醫之傳統醫學特性，訂定中醫師檢覈辦法以資規範，符合醫師法與專門職業及技術人員考試法之意旨，與授權明確性原則無違。考試院會同行政院於71年8月31日修正發布之中醫師檢覈辦法第8條第1項規定：『中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試。但以第2條第3款之資格應檢覈者，一律予以面試』，同條第2項又規定：『華僑申請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試』。嗣因配合75年1月24日專門職業及技術人員考試法之公布，考試院乃重新訂定，於77年8月22日會同行政院發布中醫師檢覈辦法，其第6條規定申請中醫師檢覈者，予以筆試，並於第10條規定：『已持有【僑】字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試』。此一規定，依法律整體規定之關聯意義為綜合判斷，僅屬專門職業及技術人員考試法暨醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法中關於考試技術之變更，並不影響華僑依中醫師檢覈辦法所已取得『僑』字中醫師及格證書及『僑中』字中醫師證書之效力，更無逾越前開法律授權之範圍或增加母法所無之限制，與憲法保障人民權利之意旨並無違背。

次按憲法上所謂平等原則，係指實質上之平等而言，若為因應事實上之需要及舉辦考試之目的，就有關事項，依法自得酌為適當之限制。華僑申請中醫師檢覈，其未回國參加面試者，於審查證件合格後，即發給『僑』字中醫師考試及格證書及『僑中』字中醫師證書，此種證書之發給性質上為具體行政行為，惟其適用地之效力受到限制。其既未依中醫師檢覈辦法回國參加面試或筆試，即不得主張取得與參加面試或筆試及格者所得享有在國內執行中醫師業務之權利，否則反而造成得以規避面試或筆試而取得回國執行中醫師業務之資格，導致實質上之不平等。是上開中醫師檢覈辦法將中醫師檢覈分成兩種類別而異其規定，並未違背憲法平等原則及本院歷來解釋之旨意。又『面試』包括一、筆試，二、筆試及口試，是考試之方法雖有面試、筆試、口試等之區別，但無非均為拔擢人才、銓定資格之方式，苟能在執行上力求客觀公平，並不影響當事人之權益或法律上地位，其領有『僑中』字中醫師證書者，本未取得在國內執業之資格，尚無值得保護之信賴利益可言。則前開辦法重新訂定發布後，即依中央法規標準法第13條規定，自發布日起算至第3日起發生效力而無過渡期間之規定，並無違背信賴保護原則。至91年1月16日修正之醫師法第3條第4項：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業』，亦係為配合88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法已廢止檢覈制度所為之過渡規定，對其依法所已取得之權利，並無影響，與憲法保障人民權利之意旨亦無違背，併此指明。」。又「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，復據司法院釋字第185號解釋宣示在案。再按「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試，為中醫師檢覈辦法第10條所明定，領有考試院醫師考試及格證書及行政院衛生署頒發之僑字中醫師證書者，僅為中醫師檢覈程序未完成而依法附條件之證書，此觀當時有效之醫師法第3條、中醫師檢覈辦法第2條第3款及第8條第2項規定自明，在法定條件未成就前，不生在臺執業證書之效力，故未補行考試及格取得『臺』字中醫師證書前，僅依『僑』字中醫師證書，不得在臺申請開、執業中醫師業務。」亦經本院91年2月份庭長法官聯席會議決議有案。本件上訴人於91年1月18日向被上訴人所屬臺北市萬華區衛生所申請核發中醫師執業執照，因上訴人未檢具行政院衛生署「臺中」字中醫師證書，且所附資料不足，該所乃以91年1月22日北市萬衛三字第099160038200號函請被上訴人釋復。被上訴人於91年2月15日以北市衛三字第09140402500號函復上訴人並副知該所略以：「．．依據現行醫師法第3條第3項之規定：『已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得臺中字中醫師證書，始得回國執業。』敬請台端補正臺台中字證書後，本局將依法掣發執業執照。」等語。依上開上訴人申請當時之醫師法（91年1月16日修正公布，同年月18日生效）第3條第4項、第7條之3及第8條第1項規定、司法院釋字第547號解釋、本院91年2月份庭長法官聯席會議決議之說明，並無不合。原審判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指違反平等原則、判決不備理由、適用法令錯誤等之違法情形，其維持原決定及原處分，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異