最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第02288號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度裁字第02288號

上訴人

孝蓉營造有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

謝萬生律師

被上訴人

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國93年5月19日臺中高等行政法院93年度訴字第74號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用法規或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。

二、上訴意旨略謂：上訴人不論是將得標之工程交予他人承作，或係將營造業登記證提供他人投標承攬工程，實際上並未負擔系爭工程之盈虧，亦無銷售貨物或勞務之行為，依據財政部87年6月2日臺財稅第871938679號函釋，非屬營業稅課徵範圍，上開行為既不符營業人定義，其為非屬稅捐義務主體，自無繳納營業稅之義務，勿論課罰。上訴人既無銷售貨物或勞務之行為，則上訴人並無營業行為又焉有營利事業所得之可言，又被上訴人指稱上訴人將標得工程以得標價金之九成轉包下包業者承作，從而認為下包業以上訴人名義所取得之進項發票均不得扣抵銷項稅額，除補徵營業稅外，並按營業額處5%之罰鍰後，被上訴人再將系爭發票獨立抽出，並主張上訴人取得虛設行號之發票「扣抵銷項稅額」除再次補徵營業稅外，並處鉅額罰鍰。被上訴人再以上開「進項統一發票金額」4,001,500元，認係無實際交易事實所取得之發票，從而指摘上訴人虛列成本。然核被上訴人就下包商一個單純的借牌行為，割裂法律之適用，造成上訴人應繳納之稅額超過15倍之鉅，增加上訴人之負擔。且系爭進項發票被上訴人既認定系上訴人支付九成價金與下包業者後，由下包業者所繳回予上訴人公司之憑證，則其確屬營業成本之支出，要無疑義。是上訴人於原審訴訟中所提出之事證及所為之答辯尚非全然無據，上訴人公司究有無以得標工程價九成之成本支出，為本案之關鍵，依鈞院90年度判字第1272號判決意旨觀之，被上訴人業已明白認定上訴人公司確有以得標工程價九成之成本支出且該進項發票確為下包業者於取得之工程款後所繳回之憑證，要無疑義。詎原判決就該訴訟之爭點及應予調查之證據竟未予調查，核其判決自屬違背法令。末查，依監察院（93）院台財字第0932200355號糾正文所示，上訴人非屬營業人自無繳納營業稅義務更無營利所得之可言，為上訴人重要之攻擊防禦方法，原判決卻未予論述判斷，顯有判決不備理由之違誤等。本院經查上開上訴意旨，無非就原審取捨證據認定事實之職權行使指摘原判決不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由，既經原判決敍明其不採之心證理由在案，上訴人復以同一事由提起本件上訴，僅泛稱有上訴之事由，並未具體說明原判決有違背何項法令、不適用法規或如何適用不當之具體情事，依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。

三、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　徐　樹　海

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異