最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01207號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01207號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

韓邦財律師

訴訟代理人

張育祺律師

被上訴人

桃園縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年2月22日臺北高等行政法院92年度訴字第5115號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人前於民國（下同）90年12月14日檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件，向被上訴人申請於桃園縣大溪鎮○○里○○路93號3樓設立「金旺旺電子遊戲場」之營利事業登記，經被上訴人以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，於91年8月8日以府建登字第0910536056號函為原件發還之處分。上訴人不服，訴經經濟部以91年11月29日經訴字第09106128290號訴願決定（下稱第1次訴願決定）撤銷原處分，並責由被上訴人於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。嗣被上訴人以92年2月24日府建登字第0920038443號函知上訴人檢附有關文件重新申請營利事業登記事項，上訴人並未向被上訴人遞送申請書件，逕依訴願法第2條第1項規定提起訴願，經經濟部以92年9月17日經訴字第09206220250號訴願決定（下稱第2次訴願決定）命被上訴人應於上訴人檢送申請書兩個月內，對上訴人之請求依法作成准否之處分，上訴人仍不服，向原審提起行政訴訟，遭原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問，而作成命被上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內，對上訴人之請求作成准否之處分；惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分，惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定期間內作成處分，綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其教示條款，上訴人確受有不利決定，依行政訴訟法第5條第1項，上訴人已踐行訴願前置程序而未獲救濟，本件起訴當屬合法；且參訴願法第81條第1項之意旨，無論原處分事實是否已臻明確，原受申請機關一再怠為處分時，受理訴願機關即不宜再度發回，而應自為決定或命原受申請機關為特定內容之行政處分，故上訴人在原審之訴亦具備權利保護必要要件，而有訴之利益。（二）本件上訴人之所有申請文件均符合當時申辦電子遊戲場營利事業登記規定，且通過所有審查，而訴願機關又為商業登記之中央主管機關，依法自得逕為核准「金旺旺電子遊戲場」營利事業登記之處分，且被上訴人先未為核駁與否之處分，經上訴人提起訴願，訴願機關命被上訴人作成處分，惟被上訴人卻命上訴人重新申請，是被上訴人顯然並未遵守先前訴願決定之意旨，故訴願機關確實得逕自為核准「金旺旺電子遊戲場」營利事業登記之處分，然訴願決定卻僅命被上訴人於一定期間內作成處分，是該訴願決定違法情形至為明顯。（三）被上訴人對於轄內電子遊戲場申請營利事業登記，於審查流程上，均會辦理聯合會勘，本件亦經被上訴人辦理聯合會勘，且通過各項審查，唯獨警察局部分建議不同意設立，被上訴人應提出完整會勘記錄，或依行政訴訟法第164條向被上訴人調取；又被上訴人認為本件未臻成熟之理由僅係上訴人申請案未通過警察局之審核，惟縣警局僅係憑藉其分析設立有妨害交通及治安狀況，即建議不予設立，被上訴人又據以認上訴人申請未臻成熟或以此否准上訴人申請，顯然已違反法律保留原則及不當連結禁止原則；另被上訴人雖主張其法源依據為電子遊戲場業管理條例第1條之授權，惟該條文僅係電子遊戲場業管理條例之立法宗旨，不符合行政程序法第150條第2項、司法院釋字367號、釋字443號解釋所要求之授權明確性原則。為此，訴請撤銷訴願決定，並命被上訴人應作成核發上訴人於90年12月24日申請之「金旺旺電子遊戲場」營利事業登記證之處分等語。

三、被上訴人則以：（一）上訴人不服第2次訴願決定，未及被上訴人為准否之處分，即於92年11月14日提起本件行政訴訟，顯已與法不合。縱被上訴人於93年5月28日為駁回申請之處分後，上訴人亦未對之提起訴願，從而，因上訴人未依第2次訴願決定意旨檢送相關書件，而使被上訴人無從就實體審查作出處分，並逕行提起行政訴訟，其起訴自不合法。（二）上訴人既係主張被上訴人有怠為處分情事，依訴願法第2條第1項提起訴願，則訴願機關認訴願有理由，乃援引訴願法第82條第1項，為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後2個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之訴願決定，自屬合法；且該訴願決定係對上訴人有利，故提起本件行政訴訟，自屬欠缺權利保護必要，而無起訴之利益存在。況被上訴人於91年8月8日府建登字第0910536056號函為原件發還之處分，而未將相關申請文件留底備查，從而被上訴人既已將原申請文件發還上訴人而未留底備查，實際上已無法憑空就上訴人申請案為具體審查決定，是第2次訴願決定尚無不合。（三）被上訴人基於維護桃園縣治安及社會秩序等公益之考量，擬於制定「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」後，藉嚴格審慎之發照規定予以審核，以杜絕不法並保障合法業者，係符合電子遊戲場業管理條例之立法目的；並直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地；又依電子遊戲場業管理條例第8條第1款，申請設立電子遊戲場業須符合土地使用分區管制之規定，故而被上訴人於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，桃園縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人以被上訴人接獲第1次訴願決定後，僅以92年2月24日府建登字第0920038443號函通知上訴人應重新申請，而遲未准予核發營利事業登記證，上訴人乃再依訴願法提起訴願「謹請貴部鑑核，命桃園縣政府於指定期間核發訴願人『金旺旺電子遊戲場』之營利事業登記證」，惟第2次訴願決定卻為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，足認上訴人之訴願請求乃「作成特定內容之行政處分」之請求，如訴願機關認為事證成熟，自可逕為特定內容之行政處分，故本件訴願機關所為上述之決定，顯不能滿足上訴人之訴願請求，即合於「經訴願程序而未獲救濟」之要件，則上訴人提起本件課予義務之訴，合於法律之規定，應予准許。（二）上訴人於92年5月6日主張被上訴人有怠為處分情事，向經濟部提起訴願時，原申請案卷早在第1次訴願決定前即已經被上訴人發函退還，訴願機關無法憑空審酌上訴人申請事項是否已告成熟，是第2次訴願機關審查結果認被上訴人確有怠於處分之情事，訴願為有理由，而決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，應屬合法有據，上訴人請求撤銷，即無理由。（三）本件申請案件於91年1月15日由被上訴人所屬有關單位會勘時，被上訴人警察局表示反對設立之意見，足認被上訴人所屬相關單位並未就准許上訴人之申請達成一致之意見，而行政機關於作成行政決定時，本須對事件的全部情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法律秩序作通盤考量，同時尊重並考慮不同之利益，經過客觀的權衡過程後，作成正確的行政決定，以實現個案正義，調整公益與私益之衝突，此亦屬行政機關裁量權之行使範圍，原審法院尚不能以自己之裁量代替行政機關之裁量，況原訴願決定既如上述為合法適當，已足以救濟，並無不合等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。

五、上訴人上訴意旨復以：（一）原審係以被上訴人業已將申請文件退還上訴人，而認第2次訴願決定合法有據，惟上訴人於提起第1次訴願時，即於該訴願書之附件4附上本件申請案之全份申請文件影本，該資料當存於受理訴願機關內，則經濟部於第2次訴願時當可據該影本審查本件是否已臻成熟，原判決認第2次訴願機關無申請文件可加以審認，顯與卷內訴訟資料不符，有判決不備理由之違法；又從原審被證5（上訴狀附件2，即被上訴人91年1月15日會勘記錄表）可知本件申請案已臻成熟，達於可為核准之程度，則訴願決定僅需檢閱即可得知本案是否已臻成熟，是原判決認受理訴願機關無從審認，顯與卷內訴訟資料不符，有判決不備理由之違法。（二）本件被上訴人未遵守第1次訴願決定，上訴人乃依訴願法第2條提起課予義務訴願，此時行政機關無論申請案件是否已臻成熟，均不應再為撤銷，應依訴願法第81條（上訴人誤為訴願法第80條）具體為核駁之決定，否則受理訴願機關一再發回，原處分機關一再怠為處分，與保障人民訴願權利之意旨相左，是第2次訴願決定確屬違法，原判決未適用訴願法第81條，顯有判決不適用法規之違背法令。又依訴願法第67條，訴願程序之證據調查係採職權主義，原判決僅以原申請文件業經被上訴人發還，而認訴願決定機關無從審認案件是否已臻成熟，顯有未適用訴願法第67條之規定，而為判決不適用法規之違背法令。（三）原審認本件申請案未臻成熟之理由，係以本件申請案僅由教育及警察單位進行會勘，且警察單位建議不同意設立，惟行政機關對於申請案件如有不符合法令規定者，如可補正則命補正，未補正或無從補正者，則皆駁回申請，不會為違法之退件處分，然本案上訴人於92年12月24日提出申請後，被上訴人於同年8月8日違法為退件處分，依一般經驗法則，顯見上訴人之申請確實已符合相關法令，是原審認本案事證未臻成熟，實有判決不適用法規之違背法令。（四）原判決認本件申請案未臻成熟之理由，係認被上訴人所屬警察局之簽註意見係屬行政機關裁量權之行使，非司法機關可介入審查，惟依憲法第15條、司法院釋字第514號解釋，及本件之法令依據即電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第10條、第12條和第3章、第4章等規定，該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項已規定明確，該管機關公務員對可得特定之人負有作為義務而已無不作為之裁量空間；且被上訴人所屬警察局之簽註意見並無提及其建議不予設立之任何法源依據，或裁量權行使依據；又依電子遊戲場業管理條例及商業登記法，縣政府警察局可審查者，僅限於申請電子遊戲場之負責人有無該條例第12條之情形，及申請場所有無同條例第8條之情形，故除此兩項外，警察局別無裁量空間，原判決竟認被上訴人係裁量權之行使，而認本案未臻成熟，顯對於行政裁量之法理適用不當，而為判決違背法令。（五）本件上訴人確已踐行訴願前置程序，訴願決定機關確實有卷證資料可具體為核駁處分，故上訴人原審起訴應有理由；縱認事證未臻明確，原審亦應依行政訴訟法第200條第4款命被上訴人依其法律見解作成處分，然原判決未依該條款為判決，而逕為駁回上訴人之訴，其適用行政訴訟法第200條不當，為判決不適用法規之違背法令。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定，並命被上訴人應作成核發上訴人於90年12月24日申請之「金旺旺電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分等語。

六、本院查：

（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」行政訴訟法第5條第1項及訴願法第2條第1項、第82條第1項分別定有明文。依上述訴願法規定，可知人民就其依法申請之案件，因行政機關於法定期間內應作為而不作為，得依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願，而訴願決定機關若認有理由者，即應指定相當期間，命應作為機關為一定之處分；而參諸行政訴訟法第200條規定，所謂「一定之處分」，應包含「一定內容」之行政處分，即命應作為機關為一定內容之行政處分；或因事實關係尚未明確，而命應作為機關自為准、駁之行政處分。故訴願人若是請求訴願決定機關命應作為機關為一定內容之處分，然訴願決定僅命應作為機關自為准、駁之處分，因未完全滿足訴願人訴願之請求，故訴願人就其提起訴願未獲滿足部分，自有依上述行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟之訴之利益。又行政訴訟法第200條第4款所以規定：「原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或．．．，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」乃因對行政機關尚未進行調查之事實，由專業與人力配置均較優勢之行政機關為之，應更能接近事實真相，對人民將更有保障，且亦可避免侵犯行政權之故；是高等行政法院於課予義務訴訟，有案件事證尚未臻明確情事，即非為同條第3款命行政機關為申請內容行政處分之判決。再行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予以救濟，並該訴願決定主文之諭知，又屬適法，則人民再提起之課予義務訴訟，即非有理由，而與行政訴訟法第200條第4款規定「原告之訴雖有理由」之要件不合，故高等行政法院自不得為本條款所規定之判決。

（二）經查：

１、本件被上訴人於第1次訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」後，因僅以92年2月24日府建登字第0920038443號函通知上訴人「依規定檢附有關文件，至府重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項」，而遲未就上訴人申請之事項為准駁之處分，上訴人乃逕行提起訴願，請求「命桃園縣政府於指定期間核發訴願人『金旺旺電子遊戲場』之營利事業登記證」，嗣經第2次訴願決定：「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」等情，為原審所確定之事實；足見第2次訴願決定所為命被上訴人應自為准、駁處分之決定，並未完全滿足上訴人訴願之請求，即上訴人實質上係獲一部有理由、一部無理由之訴願決定，故就其於訴願決定未獲勝訴部分，依上開所述，其自有提起行政訴訟之訴之利益；是原審就其於原審提起之課予義務訴訟為實體之審究，乃屬適法，先予敘明。

２、又查：本件第2次訴願決定，係因原申請案卷早在第1次訴願決定前即已經被上訴人發函退還，訴願決定機關無法憑空審酌上訴人申請事項是否已告成熟，故未依上訴人訴願請求命被上訴人為一定內容之行政處分等情，已經原審述明其得心證之理由；且依上開所述，本件被上訴人於第1次訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」後，發函通知上訴人「依規定檢附有關文件，至府重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項」，然上訴人亦未補正相關文件；並本件關於電子遊戲場營利事業登記證之申請案，依原審判決關於審查情形之記載，亦非僅依申請文件為書面審查，即得核發，故縱上訴人曾檢附原申請文件為證，訴願決定機關亦無從僅據之而自為審查；至原審判決雖未就上訴人關於其提起第1次訴願時，有檢附原申請案之文件影本，訴願決定並非不能命被上訴人為一定內容處分之主張，予以指駁，而有所不備，然於其認訴願決定無法命被上訴人作成一定內容處分之結論，則無影響，尚難據以指為違法。又本件訴願卷內並無上訴人所稱「被上訴人91年1月15日會勘記錄表」（應是上訴人於起訴後所提出），故原判決認受理訴願機關無從審認，即無與卷內資料不符情事；原審判決就上訴人此一主張雖漏未論述，惟既與結論無影響，故上訴意旨據以指摘原判決違法，即無可採。另行政機關就應駁回之申請案件，有以函文否准者，亦有以退件方式為之者；上訴人以被上訴人就其本件申請案以退件方式為之，主張被上訴人之內部審查已經核准云云，純屬推測之詞，並不足採；再原審判決並未以本件申請案因僅由教育及警察單位進行會勘，作為本件申請案未臻成熟之理由，故上訴意旨此部分之指摘，實有誤會，而無可採。並依原審確定之事實，關於本件申請案，原應作為機關因猶未完成整體之行政審查程序，則於此情況下，由專業與人力配置均較優勢之原處分機關為之，應更能接近事實真相，而對人民亦將更有保障，而此亦係訴願法第82條第1項規範之範圍尚包含命應作為機關為准駁處分規定之緣由，故原審未認訴願決定未依訴願法第67條職權囑託調查係屬違法，即無判決不適用法規之違法。加以電子遊戲場業管理條例第9條第1項所定50公尺之限制，解釋上應認係屬電子遊戲業場所設置之最低限制，而縣（市）之工商輔導及管理又屬地方制度法規定之縣（市）自治事項，故原審以本件申請案是否應予准許，尚未臻成熟，而認尚無從逕命被上訴人為核發營利事業登記證之處分，即無理由不備及適用法規不當之違法。又姑不論訴願法第81條規定於課予義務訴願事件得否適用；本件上訴人第2次訴願之請求既為：「命桃園縣政府於指定期間核發訴願人『金旺旺電子遊戲場』之營利事業登記證」，則依上開所述，其請求乃屬訴願法第82條第1項規範範圍，核與同法第81條之規定無涉，故上訴意旨再執訴願法第81條規定，指摘原判決有不適用法規之違法云云，自無可採。再本件既因事證未臻明確，故第2次訴願決定命應由被上訴人作成准駁之處分，於法並無不合，則上訴人在原審之訴即無理由，故依上開所述，原審亦不得為行政訴訟法第200條第4款之判決（訴願決定已使上訴人獲得相同之救濟）；是原審認上訴人在原審之訴並無理由，予以駁回，即無不合，上訴意旨再執行政訴訟法第200條第4款規定指摘原判決違法，亦無可採。

（三）綜上所述，原審判決將訴願決定予以維持，並駁回上訴人在原審之訴，核與該案應適用之法規及判例、解釋，並無違背。上訴論旨指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異