最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00778號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00778號

上訴人

甲○○

被上訴人

屏東縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國94年1月12日高雄高等行政法院93年度訴字第659號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人所有坐落屏東縣內埔鄉○○段661之13地號土地上門牌號碼屏東縣內埔鄉○○村○○路294號建築物（下稱系爭房屋），經屏東縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所）以民國93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，其係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被上訴人遂以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知上訴人，應於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除。上訴人不服，提起訴願，遭不受理決定，遂提起本件行政訴訟。主張：（一）被上訴人93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，除通知上訴人於收到通知後1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除，為觀念通知外，尚有對上訴人所為房屋之修繕為違章建築之認定，此部分依訴願法第3條第1項規定，應為行政處分。訴願決定認僅係單純之觀念通知，顯有誤會。（二）系爭房屋除拆除部分圍牆，地板新鋪、鐵門新作以外，均係舊有建築，故上訴人為合法之房屋修繕，被上訴人倘有爭議，應送請鑑定。（三）被上訴人系爭違章建築補辦手續通知單之違建類別欄未記載新建、增建、改建或修建，更無違章建築之記載，與被上訴人答辯稱系爭房屋為拆除重建之新違章建築，顯屬有別。此情形究為被上訴人誤繕或重新認定，或有其他事由，被上訴人應另以違章建築查報公文表明事由，送達上訴人。另證人李安富即為就坐落屏東縣內埔鄉○○段661之1地號土地與上訴人發生糾紛之利害關係人，業經上訴人對之提起告訴，其所為之證詞，應舉證以證其為真實等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定。

二、被上訴人則以：（一）查系爭房屋係位於屏東縣內埔鄉豐田地區都市計畫範圍內，該地區於66年1月19日實施區域計畫，並於73年10月29日實施都市計畫。上訴人於93年4月30日向被上訴人承租豐田段661之13地號土地，其將原房屋拆除重建，目前已完成屋頂部分，屋頂桁樑並跨越同段661之1地號屏東縣有土地，固定於隔鄰房屋（同段661之9地號地上建物）牆壁，且強占661之1地號屏東縣有土地使用，並與隔鄰發生糾紛。又系爭房屋經被上訴人現場勘查確為拆除重建，屬新違章建築，被上訴人認定可補辦手續，並依法通知補辦。（二）上訴人陳稱「該房屋為民國68年間向法院標得，‧‧‧76年實施都市計畫以前房屋修繕或建造均無建築法之限制」等語。惟參酌建築法第25條、違章建築處理辦法第2條規定及臺灣省政府66年3月22日府建4字第8233號函釋意旨可知，本件原舊有違章建築應適用66年1月19日實施區域計畫地區建築管理辦法；又系爭建築拆除重建時，該地區已於73年10月29日實施都市計畫。依上所述，該建築於拆除重建前、後皆屬適用建築法地區等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人93年6月1日屏府建管字第95195號致上訴人之違章建築補辦手續通知單，認定上訴人擅自建造系爭違章建築之房屋，請於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將執行拆除等情，核其內容，已屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生公法上效果之行政處分，上訴人經訴願程序後，提起本件撤銷訴訟，自屬合法。又內政部依據建築法第3條規定，於66年1月19日訂頒實施區域計畫地區建築管理辦法，參酌該辦法第2條及第3條規定及臺灣省政府66年3月22日府建4字第8233號函意旨，屏東縣於66年1月19日即經指定為實施區域計畫地區，則此後有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之。（二）系爭房屋並未辦理建物所有權第一次登記，其門牌號碼於整編前為屏東縣內埔鄉○○村○○路1之4號；於屏東縣實施區域計畫前之63年11月6日，系爭房屋曾有訴外人黃玉珍設籍，固據上訴人提出門牌證明書及戶籍謄本為證。然查，系爭房屋於67年1月12日申請設立房屋稅籍，依屏東縣房屋稅籍紀錄表記載，系爭房屋建築完成日期為「66年12月」，構造為「磚造」，主要結構為「杉木」，其外牆、內牆、地板及廚房浴廁為「水泥粉光」，此有該房屋稅籍紀錄表附卷可稽；參以系爭房屋曾於68年10月8日經臺灣屏東地方法院囑託地政機關辦理查封登記，經地政機關實地勘查測量結果，房屋結構為「磚瓦造」平房，此有建築改良物登記簿謄本附原審卷可憑。足見系爭房屋縱係於屏東縣實施區域計畫之前所建造，然其迄至該地區實施區域計畫後之67年或68年間，其主要結構仍不脫「磚造」、「磚瓦造」及「杉木」等材質甚明。然經原審93年12月17日勘驗現場結果，系爭房屋之現況與被上訴人93年6月間拍攝之房屋現況，並無二致；換言之，系爭房屋整編後之門牌號碼為屏東縣豐田村中正路294號，其與門牌號碼中正路292號及296號房屋相鄰，其情形為：中正路296號、294號（即系爭房屋）、292號依序毗鄰；其中296號房屋緊鄰系爭房屋，而系爭房屋雖鄰接中正路292號房屋，然兩屋之間有溝狀空地之屏東縣內埔鄉○○段661之1地號土地相隔。又系爭房屋原有磚牆，除坐落於系爭房屋基地與上述661之1地號溝地交界處之半面磚牆仍保留原狀，至其餘磚牆及屋頂等主要結構則已拆除殆盡。易言之，系爭房屋原有結構，祇留下未逾越661之1地號溝地界址之半面磚牆而已，至其餘磚牆、樑柱及屋頂，則已拆除而不復存在，取而代之者，則為重新舖設並預留管路之水泥地面；門面則為鐵捲門；至其樑柱則為C型鋼材質，其中橫樑部分則逾越661之1地號溝地界址，兩端固定於中正路292號及296號房屋外牆；另柱體部分，亦係倚靠中正路296號房屋外牆設立；而屋頂部分則以發泡鐵皮及石膏板覆蓋，此經原審勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可憑，復有被上訴人拍攝及製作之照片及系爭房屋位置圖，以及地籍圖附原處分卷可稽。上訴人雖稱系爭房屋與中正路292號及296號房屋是屬於共同壁，故現場所見磚牆均屬系爭房屋舊有磚牆云云，然觀之現場照片，中正路292號及296號房屋靠近系爭房屋部分，各該牆壁分別設有通風管路及開設窗戶，其牆面上則可見到舊有屋頂所遺留之舊痕；參以系爭房屋本身仍保有上開未經拆除之半面磚牆，而從該半面磚牆與中正路292號房屋之間仍有相當之溝地間距等情觀之；足見系爭房屋原來建築之情形，其與中正路292號及296號房屋之間，三者原各擁有自己之獨立牆面，其彼此間並無共同壁甚明。否則系爭房屋不會呈現其未經拆除之半面磚牆係與中正路292號房屋相隔溝地間距之情形；以及中正路292號及296號房屋外牆部分呈現舊有之山形屋頂痕跡，並各自設有通風管及開設窗戶於此之情形。另觀系爭房屋現場C型鋼樑柱上之鋼釘，其材質新穎，顯係新設而非舊有樑柱。加以證人即中正路292號屋主之配偶李安富於原審勘驗現場時證稱：「其於68年間曾向上訴人之父親承租系爭中正路294號房屋居住，約至75年間左右才購買中正路292號房屋自住。其承租294號房屋時，中正路294號與296號間有一巷道，所以296號房屋才會有一窗戶，而現場所看到的296號房屋與294號房屋鄰接之牆壁，是296號房屋之牆壁。而294號房屋原來的高度不會超過現場292號房屋牆面柏油山形線之範圍，又294號房屋屋頂前半段為瓦片，後半段為鐵皮。現場的C型鋼及屋頂約在92年至93年間拆掉重新搭建，鐵捲門也是。」等語在卷。核其證言內容，客觀上與房屋稅籍資料及原審勘驗系爭房屋之狀況，尚屬符合，故其證詞自屬信而有徵，而可採信。上訴人訴稱證人李安富與其有民事糾紛，故其證言不可採云云，並非可取。綜上各情，足認系爭房屋之主要結構原不離「磚造」「磚瓦造」及「杉木」等材質，然於屏東縣實施區域計畫之後，除舊有沿661之9地號溝地之半面牆部分有所保留之外，其餘舊有主要結構已不復可見，倘非均遭拆除殆盡，並以現在之C型鋼及發泡鐵皮及石膏板等建材，重新建築，焉是此景。則上訴人所為乃建築法第9條第1款所稱新建房屋之建造行為甚明。上訴人新建系爭房屋，自應依同法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後，始得建造，然上訴人卻未為之，即擅自將舊有房屋拆除，從事建造之行為，其有違建築法第25條之規定，即堪認定。從而系爭建造中之房屋，核係違章建築處理辦法第2條所稱之違章建築。（三）按作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理由，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機關於訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政法院應許其追補理由。蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌，只要其所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可。上訴人雖訴稱被上訴人之違章建築補辦程序通知單並無明確之違章建築記載，則被上訴人嗣又認定系爭房屋為拆除重建之新違章建築，應由被上訴人另以違章建築查報之公文表明其事由送達上訴人云云。然查，被上訴人送達給上訴人之違章建築違建補辦程序通知單，固未勾選系爭房屋之違建情形究為新建、增建、改建或修建，惟被上訴人於原審審理中已明白表示系爭房屋係屬新建之違章建築而補充其理由，其並未改變原認定系爭房屋為違章建築之性質，自無不可。又上訴人建造系爭房屋，應向主管機關申請建造執照，經審查許可，始得建築，此為上訴人應負之公法義務，系爭房屋既為未經許可之違章建築，既經被上訴人通知補照，上訴人當負有讓系爭房屋之面積、結構等合於建築法之規定，並補具建造執照之義務。要言之，被上訴人認定系爭房屋為拆除舊屋而另行新建之違章建築，則其違建範圍已可得確定，並無應隨時實施精確測量之必要，否則上訴人若執意續行其違章建築，實非被上訴人所能一一應付測量，此顯非法之本意。故上訴人以上開各節資為爭執，並不足取。原處分既無違誤，訴願決定予以不受理，理由雖有未洽，結論則無二致。上訴人起訴意旨求為撤銷，為無理由等詞，為判斷基礎，並說明本件認定系爭建物為違章建築之處分，並非裁量處分，僅生該處分是否適法之問題，故訴願決定雖從程序上不受理，但行政法院依法仍可就原處分是否適法自行審查，並不須將訴願決定撤銷發回，自無所謂損及當事人審級利益之問題等理由，因而駁回上訴人於原審之訴。

四、本院查：原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。上訴人提起上訴雖主張：（一）屏東縣實施區域計畫前之63年11月6日，曾有訴外人黃玉珍設籍於系爭房屋，故系爭房屋係合法房屋。民國74年間，因系爭房屋前之馬路拓寬，曾依違章建築處理辦法第14條規定修建，原判決卻依屏東縣房屋稅籍紀錄表認定現在系爭房屋與過去結構不同，實有違背違章建築處理辦法第14條及第11條第3項之規定。（二）上訴人與被上訴人係爭議93年5月間有無新違章建築，原判決卻誤認當事人爭議67年或68年後有無違章建築，未適當行使闡明權，違背行政訴訟法第125條及違背經驗法則。

（三）被上訴人於93年6月1日發出之違章建築補辦手續通知單中，無法認定系爭房屋係新建、增建、改建或修建，卻於原審抗辯為新建，且未表明理由及提出證據，而將認定事實責任推予原審，亦未補正上開通知單。原判決未將上開相關認定之心證記載於判決中，違背經驗法則。另於原審勘驗系爭房屋時，被上訴人僅謂3支C型鋼柱好像新的，對其他並無爭議，卻於言詞辯論時，主張系爭房屋即中正路294號與中正路296號房屋之間的牆壁，非共同壁，原判決亦未將上開認定新建之心證記載於判決中，違背經驗法則。（四）原判決謂：中正路292號及296號房屋，靠近系爭房屋部分，各該牆壁分別有通風管及開設窗戶，各有獨立牆壁等語。惟實際上中正路292號房屋僅設有通風管，中正路296號房屋僅設有窗戶，而現在封死；況上開房屋，原為同一人所建，原有窗戶，並無足奇，實不可謂中正路294號與中正路296號房屋之間的牆壁，非共同壁。又證人李安富證言，未舉證為實，原審仍為採用，更有違經驗法則云云。惟查：（一）縱系爭建物確於74年間因拓寬馬路時拆除其一部而為整修，則需整修者僅為系爭房屋緊臨馬路部分，而原判決亦認定系爭房屋緊臨馬路部分以外之現存部分與該建物原狀不同，則上訴人主張之此項事實，並無法否定原判決之認定，自亦無從認原判決係違背違章建築處理辦法第14條及第11條第3項規定。（二）觀之原判決前開理由記載，足見原審係認定上訴人於93年間有擅自新建行為，上訴人指原判決係就67年或68年間有無違章建築而為認定，顯有誤會。況系爭建物所在地區於67年間即屬實施區域計畫地區，而為建築法施行地區，苟已證明系爭房屋主要部分之現狀與67年間所存者不同，已足認係屬擅自新建時，經適用建築法第25條、第86條之結果，而為命補辦手續之處分，亦無不合，是原審就此並無闡明之必要，亦無違反經驗法則之可言。（三）依建築法第86條第1款規定，得為命補辦手續之處分，係以有擅自建造行為為要件。而依同法第9條規定，建造行為包括新建、增建、改建、修建行為，是不論擅自建造之行為態樣屬此4種行為之何種，其法律效果均無不同，則作成命補辦手續之處分時，苟未就處分相對人之行為究係新建、增建、改建抑修建行為予以明確認定並記載，亦難認該處分違反程序或方式。本件被上訴人於為原處分時，未明確認定上訴人所為乃擅自新建之行為，至上訴人提起本件訴訟後，原審依被上訴人之主張並所提出之證據，認定本件上訴人有擅自新建之行為，自不得謂有違背經驗法則，或有其他違誤。（五）上訴人其餘上訴意旨，經核無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，尚難認係合法之上訴理由。綜上所述，本件原判決並無違誤，上訴意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　蔡　進　田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異