最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1787號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1787號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人屏東縣政府間違章建築事件，對於中華民國97年10月28日高雄高等行政法院97年度訴字第539號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、原裁定係以：抗告人所有坐落屏東縣內埔鄉○○村○○路294號房屋（下稱系爭房屋），經屏東縣內埔鄉公所以民國93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，相對人乃以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知應於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除。抗告人不服，循序提起行政訴訟，為原審93年度訴字第659號判決駁回，提起上訴，經本院以95年度判字第778號判決駁回其上訴確定在案，足認系爭房屋確屬違章建築無疑。相對人嗣以97年1月8日屏府建管字第0970008046號函通知屏東縣警察局內埔分局等機關，將於97年1月17日上午9時30分執行拆除系爭房屋，請各該機關派員協助維持人員安全等，並副知抗告人（下稱97年1月8日請有關機關派員協助函）；又系爭房屋已經相對人於97年1月17日拆除完畢（下稱97年1月17日強制拆除行為），嗣抗告人請求相對人將系爭房屋回復原狀及自93年6月1日起至該房屋回復原狀止按月賠償損害，相對人乃以97年2月21日屏府建管字第0970016929號函復，系爭房屋之前業經認定為違章建築，為違章建築處理辦法所規定應執行拆除之建築物，並已於97年1月17日依法將該房屋拆除完畢，有關剩餘之廢棄物請抗告人自行處理，否則函報屏東縣環境保護局依廢棄物清理法規定辦理，抗告人不服，提起行政訴訟，請求確認97年1月8日請有關機關派員協助函及97年1月17日強制拆除行為違法，並請求將系爭房屋回復原狀或賠償新臺幣（下同）160萬元及自97年1月17日起至清償日止之法定利息，另請求自93年6月1日起至回復系爭房屋原狀或上開清償日止每月賠償1萬2仟元暨法定利息。查由上開相對人函文內容觀之，其中相對人系爭97年1月8日請有關機關派員協助函，屬相對人請有關機關派員協助拆除現場安全所為通知，既不因該函而另對抗告人發生何法律上之效果，自非行政處分。又相對人97年1月17日強制拆除系爭房屋行為，係行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，乃屬於事實行為之一種，亦非行政處分，抗告人自不得對之提起確認違法訴訟，應予駁回。另抗告人合併請求相對人將系爭房屋回復原狀或賠償損害及法定利息部分，應以其所提起之行政訴訟合法為前提，本件抗告人所提起之確認之訴既不合法，則其合併請求回復原狀或賠償損害及法定利息部分，即難認適法等詞，而一併裁定駁回其在原審之訴。

三、本院查：按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「確認行政處分為無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」同法第6條第1項亦有明文規定。準此，確認行政處分違法之訴訟，係以行政處分為確認之對象。惟所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之強制措施，並非行政處分，自不得為前揭確認訴訟之爭訟標的。故對非行政處分提起確認違法訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。復按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。經核相對人系爭97年1月8日請有關機關派員協助函及97年1月17日強制拆除行為，係相對人就之前業經其認定確屬違章建築必須拆除且經行政訴訟並判決確定之系爭房屋，依行政執行法第6條及違章建築處理辦法第5條、第6條等規定，循序進行準備及執行拆除行為，並未另為新的行政處分，不得對之提起訴願及訴請確認違法訴訟，且確認違法訴訟既不合法，則合併請求回復原狀或賠償損害及法定利息部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，亦因而失所附麗，應併駁回，原裁定均已論述甚詳，核無不合。本件抗告意旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異