高雄高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

屏東縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年6月10日台內訴字第0970070024號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分為無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」分別為行政訴訟法第4條第1項及第6條第1項所明定。準此，依行政訴訟法第4條及第6條規定提起之撤銷訴訟及確認行政處分違法或行政處分無效之訴訟，係以行政處分為撤銷及確認之對象。惟所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為；至行政機關所為單純事實之通知，既不因該項通知而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟；此觀訴願法第3條第1項之規定自明。又所謂直接發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分，若行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之「強制措施」，乃屬於事實行為之一種（吳庚先生著「行政法之理論與實用」增訂7版第424頁參照）。則行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之「強制措施」，並非行政處分，自非前揭撤銷及確認之訴之爭訟標的。故原告依行政訴訟法第4條及第6條規定提起撤銷訴訟及確認訴訟，若其請求撤銷及確認者並非行政處分，則其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所規定，惟既係得於提起其他行政訴訟時合併請求，自應以其他訴訟已合法起訴為前提，倘非合法，則合併請求損害賠償或其他財產上給付，即失所依據，亦非合法（最高行政法院92年度裁字第1186號、93年度裁字第266號裁定意旨參照）。

二、原告起訴意旨略以：（一）被告民國93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單記載：違建地點：屏東縣內埔鄉○○村○○路294號；違建類別：新建。故該通知單所指違章建築係於93年所新建。至於高雄高等行政法院93年度訴字第659號判決及最高行政法院95年度判字第778號判決則認定坐落屏東縣內埔鄉○○村○○路294號房屋，係67、68年以後所建，但不包括93年所建之違章建築。高雄高等行政法院93年度訴字第659號案件，經法院至現場勘驗後，以普通人之經驗，認定上開房屋非93年間所建，該判決認定房屋現況之主要結構與67、68年之主要結構不同，未認定該房屋係於93年所建。（二）被告不能確實證明系爭房屋係於93年間所建，則被告93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單之行政處分，即不能強制拆除原告於67、68年以後所建房屋。故被告97年1月17日執行拆除系爭房屋為另一行政處分。又被告97年1月8日屏府建管字第0970008046號函僅以副本通知原告，即執行拆除系爭房屋，並未依行政程序法第96條第1項之規定作成書面及送達原告，顯有違法，被告應回復房屋原狀。（三）屏東縣新舊違章建築之劃分日期係84年，舊違章建築依法得修繕，被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，以系爭房屋係新建為理，命原告立即停工，因被告違背行政程序法第96條第1項規定，於97年1月17日拆除系爭房屋，致無法確定新舊違章建築，被告應以每月相當租金金額新台幣（下同）12,000元賠償原告，期間自93年6月1日起至房屋回復原狀止。（四）按「舊違章建築未依規定拆除前或整理前，准予修繕。前項修繕如遇政府拓寬道路經主管機關通知拆除部分房屋，其剩餘部分准依原有高度修繕，其臨接應設置騎樓之道路簷高未達3.70公尺，准予增高至3.70公尺。」違章建築處理辦法第14條定有明文。系爭房屋坐落屏東縣內埔鄉○○段661之13地號土地上，於屏東縣實施區域計畫前之63年11月6日曾有訴外人黃玉珍設籍於此，係合法房屋，70年屏鵝公路即系爭房屋前之中正路拓寬，系爭房屋依違章建築處理辦法第14條規定修建，故系爭房屋係合法房屋或舊違章建築。最高行政法院95年度判字第778號判決第10頁第7行起謂：「縱系爭建物確於74年間因拓寬馬路時拆除其一部而為整修，則需整修者僅為系爭房屋緊臨馬路部分，而原判決亦認定系爭房屋緊臨馬路部分以外之現存部分與該建物原狀不同。」等語。按上開違章建築處理辦法第14條規定，其剩餘部分係指拆除部分以外之全部房屋，即系爭房屋全部。最高行政法院95年度判字第778號判決謂：「需整修者僅為系爭房屋臨馬路部分。」顯有誤會。（五）被告於97年1月17日拆除系爭房屋，其依據為被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單及93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單之行政處分。而被告93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單係依據被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單之違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除所作成。惟被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，無違建類別（亦即無新建、增建、改建或修建）之記載，在實質上即無違建事實，無違建事實，即無違建，依行政程序法第111條第7款規定，行政處分有重大明顯之瑕庛者無效。被告明知上開違章建築補辦手續通知單之行政處分無效，卻於高雄高等行政法院93年度訴字659號違章建築事件訴訟中，就前開違章建築補辦手續通知單，無違建類別記載，補正為「新建」，惟依行政序法第114條第2項規定，補正行為僅得於訴願程序終結前為之；又依最高行政法院94年度判字第209判決：「於裁決理由變更或添加內容，實質上為另一行政處分。」且限制或剝奪人民自由、權利之處分，應作成書面之行政處分，依行政程序法第110條規定，書面之行政處分自送達相對人起發生效力。惟被告在拆除系爭房屋前，尚未將補正為「新建」之書面行政處分，送達給原告。被告於97年1月17日對原告所有系爭房屋拆除，亦即對無效之行政處分及尚未生效之行政處分執行拆除系爭房屋，顯有違法等語，爰起訴求為判決：⒈確認被告97年1月8日屏府建管字第0970008046號函之行政處分違法。⒉確認被告97年1月17日拆除系爭房屋之行政處分違法。⒊被告應自93年6月1日起至回復系爭房屋原狀止（包括水電工程），每月給付原告12,000元。⒋訴願決定及原處分均撤銷。

三、經查，系爭房屋經屏東縣內埔鄉公所以93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，該房屋係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被告遂以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告，應於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除，原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院93年度訴字第659號判決原告之訴駁回，原告不服提起上訴，復經最高行政法院以95年度判字第778號判決駁回其上訴確定在案，此業經本院調取上開案卷閱明屬實，復有前揭判決影本附卷可稽。足認系爭房屋確屬違章建築無疑。被告嗣於97年1月8日以屏府建管字第0970008046號函通知屏東縣警察局內埔分局等機關，被告將於97年1月17日上午9時30分執行拆除系爭房屋，請各該機關派員協助維持人員安全等，並副知原告；又系爭房屋已經被告於97年1月17日拆除完畢，原告旋於翌（18）日向被告提出申請（原告收文日期為同年月31日），請求被告將系爭房屋回復原狀（包括水電工程）及自93年6月1日起至該房屋回復原狀止，每月賠償原告1萬元。被告乃於97年2月21日以屏府建管字第0970016929號函回覆原告，系爭房屋已經被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單認定為違章建築，故為違章建築處理辦法所規定應執行拆除之建築物，被告已於97年1月17日依法將該房屋拆除完畢，有關剩餘之廢棄物請原告自行處理，否則函報屏東縣環境保護局依廢棄物清理法規定辦理等情，此有上開被告函及原告申請書等影本附卷足稽。則由上開被告函文內容觀之，其中97年1月8日屏府建管字第0970008046號函乃係被告通知相關機關派員協助執行拆除系爭房屋，並副知原告。而原告97年1月18日申請書，係向被告請求將系爭房屋回復原狀及賠償其損害。準此，上開申請書係請求被告為回復原狀及損害賠償之事實行為，而非請求被告作成行政處分；是被告以97年2月21日屏府建管字第0970016929號函回覆原告，表明系爭房屋為違章建築，被告依違章建築處理辦法規定執行拆除，並請原告自行處理剩餘之廢棄物，核上開被告函文均屬被告所為單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述及說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。又被告於97年1月17日強制執行拆除系爭房屋，乃屬行政機關運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，乃屬於事實行為之一種，亦非行政處分。是上開被告函及被告強制執行拆除系爭房屋之行為，均非屬行政處分，原告自不得對之提起行政爭訟，則原告請求撤銷被告97年2月21日屏府建管字第0970016929號函，訴願決定機關為不受理決定，依法並無不合；原告復對之提起本件撤銷訴訟，並請求確認被告97年1月8日屏府建管字第0970008046號函及被告97年1月17日拆除系爭房屋之行政處分違法，揆諸首揭法條規定，原告之起訴，即非合法，應予駁回。另原告訴請被告應自93年6月1日起至回復系爭房屋原狀止（包括水電工程），每月給付原告12,000元部分，係依行政訴訟法第7條規定所為合併請求，揆諸前揭說明，自應以其所提起之本訴合法為前提，則本件原告所提起之撤銷及確認之訴既不合法，是其合併訴請被告回復原狀及損害賠償之訴訟，即難認適法，應併予駁回。

四、又原告提起本件訴訟，既因程序上不合法予以駁回，故其所為實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併予敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭