最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第二六六號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　九十三年度裁字第二六六號

抗告人

丙○○○

相對人

高雄市政府地政處新興地政事務所

代表人

乙○○

相對人

高雄市政府地政處土地開發總隊

代表人

甲○○

右抗告人因與相對人間重測事件，對於中華民國九十一年十二月三十一日高雄高等行

政法院九十一年度訴字第六八九號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」、「原告起訴逾越法定期限者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第一百零六條第一項前段、第一百零七條第一項第六款分別定有明文。又訴經撤回者，視同未起訴，行政訴訟法第一百十五條亦明文準用民事訴訟法第二百六十三條第一項前段之規定。

二、查本件抗告人於原審起訴意旨略謂：（一）抗告人所有坐落高雄市新興區○○○段地號四二三之七四、四二三之七九及四二四之一九號等土地，經相對人於民國六十九年重測後，系爭土地面積減少一平方公尺，經查相對人所為地籍調查通知及送達方式，非但有違調查表所載之「親自」，亦未由抗告人簽收，相對人之送達顯違土地法第四十六條之一至四十六條之三執行要點第三條之規定。（二）地籍調查表於變更情形欄記載有合併情形，惟抗告人並未向相對人申請合併，前開記載顯涉犯刑法偽造文書罪；又系爭土地合併前向合作金庫設有抵押權，惟相對人於重測時卻未依規定通知抵押權人，亦有違法定程序；再系爭土地於重測前呈不規則五邊形，相對人未經原告同意擅自將抗告人土地截彎取直，有違土地法第四十六條之一至四十六條之三執行要點第十二條之規定，造成抗告人損失一平方公尺之土地，且土地標示變更登記後，應通知權利人限期檢附原權利書狀，換發新書狀，惟相對人亦未遵循前開通知義務，致抗告人遭受損害等語，因依行政訴訟法第四條及第七條之規定，請求判決撤銷原處分及訴願決定，並請求相對人就系爭土地進行重測，及將系爭四二九之七九號土地之一平方公尺之土地返還於抗告人，於相對人無法返還時，應賠償抗告人新台幣十萬五千六百元等語。原裁定則以：抗告人對於本件訴訟之原處分及訴願決定，除提起撤銷訴訟外，並請求相對人就系爭土地進行重測等情，其真意係在請求相對人更正重測結果之地籍圖線，此業經原審闡明在卷，是此部分應屬請求相對人作成更正地籍圖線之處分，即為課予義務之訴訟，惟此兩部分之訴，抗告人曾於九十一年四月二十九日向原審提起相同之訴訟（案號九十一年度訴字第三四○號），而於同年八月九日當庭撤回其訴，此經調卷查明，應視同未起訴。抗告人復於九十一年八月九日提起本件訴訟，此有原審加蓋於起訴狀上之收文戳記所載日期可考，雖抗告人收受訴願決定書之送達證書上郵戳日期不明，惟抗告人既曾於九十一年四月二十九日就同一原處分及訴願決定提起訴訟，顯於該時已知悉訴願決定書內容，其復於九十一年八月九日提起本件訴訟，關於撤銷及課予義務訴訟部分顯已逾二個月之法定不變期間，依首開法條規定，其提起本件訴訟，顯非合法，因予駁回。另抗告人依行政訴訟法第七條之規定所合併提起之給付及損害賠償之請求部分，經查因其提起之行政訴訟為不合法，則合併為損害賠償或其他財產上給付之請求，自亦屬於法不合，爰一併裁定駁回。本院經核原裁定並無不合。抗告人仍執詞其於原審九十一年度訴字第三四○號案件所委任之訴訟代理人並無特別代理權，依法無訴訟撤回權，且抗告人是日曾當庭反對撤回該訴訟，應不生撤回訴訟之效力，原裁定未注意及此，自有未合云云，指摘原裁定不當。然查抗告人對於本件訴訟之原處分及訴願決定，提起撤銷訴訟，並請求相對人就系爭土地進行重測，作成更正地籍圖線之處分。惟抗告人就此兩部分之訴，曾於九十一年四月二十九日向原審提起相同之訴訟，而於同年八月九日撤回其訴，應視同未起訴。且抗告人既曾於九十一年四月二十九日就同一原處分及訴願決定提起訴訟，顯於當時已知悉訴願決定書內容，其復於九十一年八月九日提起本件訴訟，關於撤銷及課予義務訴訟部分顯已逾二個月之法定不變期間。另抗告人所提起之撤銷及課予義務訴訟部分既為不合法，則合併為損害賠償或其他財產上給付之請求，自亦與法不合。縱認抗告人所稱其於原審九十一年度訴字第三四○號案件所委任之訴訟代理人並無特別代理權等情屬實，亦僅就該案不生撤回訴訟之效力，應否繼續審判之問題。就本件訴訟而言，乃相同訴訟標的重行起訴，仍屬不合法。抗告意旨亦難認有理由，應予駁回。

三、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王 褔 瀛