最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02631號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02631號

上訴人

英志國際有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

乙○○

上列當事人間因菸害防制法事件，上訴人不服中華民國94年7月29日臺北高等行政法院93年度簡字第906號判決，提起上訴。本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。

二、本件上訴人在「酷榮購物網」網站（http://www.yourslife.com.tw/ibmall/STEVENHRL/index.asp#top）刊載雪茄菸品廣告，其內容載以：「Camacho Havana Petit單支裝雪茄．．．為飽餐美食後的最佳佐料．．．定價650元會員價450元．．．」、「La Fontana Dante單支裝雪茄．．．曾榮獲雪茄客（Cigar Aficionado）雜誌的89分高評價．．．定價700元會員價500元．．．」、「Repeater 300單支裝雪茄．．．當你第一次使用，將會讓你愛不釋手地想要一而再再而三的嚐～～帶給您不斷想重覆回味的經驗．．．定價490元會員價390元．．．」、「Monte Carlo Panetela單支裝雪茄．．．定價490元會員價370元．．．」、「NationalCorona單支裝雪茄．．．定價450元會員價350元．．．」等詞句，案經被上訴人所屬松山區衛生所於民國93年1月8日上網查獲後，以93年2月19日北市松衛2字第09360116400號函報請被上訴人核處。案經被上訴人核認上訴人於網路上刊登各種菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1項規定，爰依同法第22條第1項規定，以93年2月26日北市衛7字第09331195400號行政處分書，處以上訴人新台幣（下同）10萬元罰鍰。上訴人不服，循予提起本件行政訴訟。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠、菸害防制法第9條第1項第1款與同條第2項為截然不同的條文，前者係不得「以廣播、電視．．．為宣傳」，並未包括網際網路。而後者則開放菸品雜誌廣告，足認第2項之規定實屬第9條第1項第1款之例外規定。廣播、電視、雜誌均為公認的媒體，卻對於可否進行菸品的促銷與宣傳，而於菸害防制法有不同的規範。更何況網際網路為新興科技，單一網站於澔瀚無國界的網際網路上要被尋找得到並不容易，故一般大眾對單一網站的可接觸性遠低於廣播、電視、與雜誌。菸害防制法因考慮到國內發行雜誌的種類多，可接觸性遠低於僅有少數頻道的電視與廣播，故於該法第9條第2項開放雜誌為可進行菸品促銷與廣告的媒體。且菸害防制法對於可否於無國界的網際網路上進行菸品廣告並未明文規定；如衛生署不認同，亦只能依修法方式加以修改，而不能逕以衛署保字第88018315號函之行政解釋來超越法律而侵犯立法機關權限，嚴重侵害人民之財產權，違反憲法第15條及第20條及司法院釋字第402號、第469號、第478號等解釋對法律明確性原則及法律保留原則。㈡、台北市衛7字第09331195400號行政處分書之法律依據明確載明為：菸害防制法第9條第1項第1款及第22條第1項條文。原判決理由竟以第9條第1項第2款之不得以折扣方式為宣傳為判決依據，明顯法規適用不當。㈢、上訴人僅與優勢國際資訊有限公司簽訂經銷代售合約，並依約提供公司基本資料、產品名稱規格、經銷價等資料。優勢公司依約扮演經銷商角色，以其自身名義開立發票，並賺取差價為業；且亦自承為酷榮購物網[www.yourslife.com.tw]之網站架設者，故優勢公司明顯為違反菸害防制法第9條第1項的行為嫌疑人與利害關係人。原判決竟以利害關係人之證詞及其網站上的說明文字來主觀論定上訴人具有預知所提供資料將被優勢公司發佈於酷榮購物網的過失責任。上訴人依約僅為供貨廠商，且自立約後雙方就未有任何交易；故對於優勢公司如何經銷本公司之產品？如何利用本公司所提供之相關產品資料？如何透過其多層次傳銷制度下的會員體系販賣或促銷本公司產品？如何上網際網路宣傳與廣告？上訴人並無影響權，也無法預知。上訴人是在被上訴人通知到松山區衛生所訪談時，才依該所提供的資料，連上酷榮購物網而察覺到優勢公司的網路廣告行為。原判決除了引用該利害關係人的證詞外，並無任何積極證據證明上訴人為系爭廣告的違章構成要件行為人，原判決自無從越過構成要件之判斷即為就上訴人之責任條件為判斷，致構成要件該當性與責任條件混為一談。故原判決與臺北高等行政法院90年度訴字第69號判決、最高行政法院91 年度判字第1932號、39年判字第2號等見解相牴觸，應有最高行政法院確認其法律上意見（或統一法律上意見）的必要云云，提起上訴。經核均屬原審取捨證據認定事實之問題，並無所涉及之法律見解，具有原則上之重要情事。上訴人提起上訴，不合首揭規定，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異