最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01302號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01302號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林詮勝律師

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

甲○○

上列當事人間因醫師法事件，上訴人對於中華民國94年3月23日臺北高等行政法院93年度訴字第00267號判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人在原審起訴意旨略謂：上訴人係臺北市大安區○○○路558號「信義尊生堂中醫診所」負責醫師，明知呂良岳係臺北市市立中興醫院病歷室主任，並未取得合法醫師資格，竟自民國（下同）88年7月起容留呂良岳在其診所內替病人看診，執行醫療業務。案經臺北市政府警察局大安分局接獲檢舉，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發搜索票，並會同臺北市大安區衛生所稽查員，於89年1月19日前往上開診所搜索查獲屬實，被上訴人乃分別以上訴人容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，違反醫療法第81條規定，以89年3月2日北市衛3字第8920932200號處分書，撤銷上訴人之開業執照，又以上訴人有業務上不正當行為，依醫師法第25條規定，以89年3月13日北市衛3字第8921081300號處分書撤銷上訴人之執業執照。上訴人不服，分別提起訴願，經臺北市政府合併以89年10月13日府訴字第8909507301號訴願決定將其訴願駁回；上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以89年度訴字第2402號判決撤銷訴願決定及原處分，著由被上訴人依該院之見解，另為適法之處分；被上訴人依前開撤銷意旨，以上訴人違反行為時醫師法第25條規定，以92年2月25日北市衛3字第09230722800號行政處分書，處以上訴人停業1年「其（期）間自92年6月1日起至93年5月31日止」。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）刑事判決89年度易字第1298號及91年度上易字第202號，認定被上訴人容留未具醫師資格人員呂良岳執行醫療業務，與事實不符，有上訴人於臺灣高等法院91年度上易字第202號呈庭之辯護意旨狀可參，上訴人確為無辜遭受牽連之受害人。（二）被上訴人以上訴人經法院判決以違反醫師法第28條第1項前段之罪刑確定，即依行為時醫師法第25條之規定，同時援引行政院衛生署81年6月24日衛署醫字第8129995號函釋，而為1年之停業處分，於法亦有不當。按行為時醫師法第25條所定停業處分所以有「1個月」至「1年」之期間差距，乃立法者考量個別案件，因違法或不當行為所造成之危害或損害情節有輕重之分，而賦予行政機關裁量之權限，被上訴人未能審酌相關情節，遽對無辜受波及之上訴人，課予最重之1年停業處分，顯非合理，且前開函釋雖為避免地方衛生主管機關尺度不一為由，諭示一律停業1年之處分，但此規定未能斟酌違法行為之侵害程度，及法律目的是否業已達成，有違誠信原則、平等原則、比例原則等行政法之一般原則甚明，被上訴人不應逕行援引函釋，而放棄個案審酌、裁量之義務。另臺北市政府85年9月11日府訴字第85064338號訴願決定乙案，與本案屬類似案例，惟該案經訴願決定改處停業6個月，而對上訴人作不同之處分，顯非公平。是被上訴人逕依行政院衛生署函釋，為停業1年處分，毫未審酌個案情形，不免有「裁量怠惰」、「裁量濫用」等情。（三）行政罰法業於94年1月14日經過立法院三讀通過，因此無論學界、法理及實定法體系，均已確立「從新從輕原則」之適用為行政罰之通則，殆無疑義。按依行政罰法第5條所定「從新從輕」原則之具體明文，被上訴人於92年2月25日，以北市衛3字第09230722800號行政處分書，裁處上訴人停業1年，但醫師法已於91年1月16日修正公布，將原第25條規定移至第28條之4，復自修正後醫師法第28條「得併處」三字之規定以觀，新法係以罰鍰為主罰，而得併處限制執業範圍、停業處分，或廢止其執業執照等行政罰，係附隨於罰鍰之效果，應屬從罰，亦異於舊法第25條之規定，是依「從新」原則，縱認上訴人有違反醫師法之情節，仍應以「裁處時」之醫師法為處分依據，且二者相較，亦以從新的後者為輕。從而被上訴人逕以行為時醫師法規定，科以上訴人停業1年之最重處分，揆之前開法理及法律規定，均有違誤。（四）被上訴人於上訴人因容留未具醫師資格人員事件遭臺灣高等法院判處違反醫師法之罪刑確定後，如仍認上訴人有違反修正後醫師法之行為，自應斟酌相關事證，以上訴人應受之責難程度尚輕、所生影響甚微，亦無因而獲得任何利益，依行政罰法第18條之規定，論處上訴人罰鍰之主罰，應已達到法律目的，實無論處最高期限之停業處分，或併處之必要，況依「從罰附隨於主罰，不得單獨科處」之原則，被上訴人更無單處從罰之停業處分的法律依據。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。

二、被上訴人則以：上訴人主張被上訴人所為長達1年之停業處分，並未斟酌違規情節之輕重，顯然違反平等原則及比例原則，濫用裁量權乙節，按行為時醫師法第25條規定，醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業處分。又按行政院衛生署81年6月24日衛署醫字第8129995號函釋，有關醫院容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，對其負責醫師之行政處分，業經80年醫政業務研討會決議，一律處一年停業處分，則被上訴人依臺北高等行政法院89年度訴字第2402號判決撤銷意旨及上開函釋意旨，以上訴人違反行為時醫師法第25條規定，處以上訴人停業一年之處分，並無不合等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）本件上訴人容留未取得合法醫師資格之呂良岳，於其負責之診所為不特定之病人看診，擅自執行醫療業務乙案所涉刑事部分，經臺灣高等法院91年度上易字第202號刑事判決，駁回上訴人等之上訴確定在案；上訴人違規事證明確，所訴無辜受累云云，並非可採。（二）次查，上訴人行為後，醫師法固已於91年1月16日修正公佈，將原第25條規定，移至第28條之4，並將「得處1個月以上1年以下停業處分，或撤銷其執業執照」之規定，修改為「處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書」，惟比較二者，舊法之行政罰為「得處1個月以上1年以下停業處分，或撤銷其執業執照」，而新法除可為前揭行政罰外，尚得併處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」，情節重大者，更可廢止其醫師證書，顯見行為時之舊法對上訴人較為有利；上訴人訴稱新法對上訴人較為有利，似有誤解；從而，被上訴人適用行為時之醫師法第25條規定對上訴人處罰，並無違誤。又查，行為時之醫師法第25條規定之行政罰為「得處1個月以上1年以下停業處分，或撤銷其執業執照」，則被上訴人處以上訴人停業1年，而未撤銷其營業執照，實已審酌上訴人之違規情節，作適當之處分，自難謂有上訴人所指摘「裁量怠惰」、「裁量濫用」及違反比例原則、平等原則之情事。資為其判決之論據。

四、上訴人上訴意旨略謂：（一）被上訴人以上訴人違反修正前醫師法第25條規定，於92年2月25日以北市衛三字第09230722800號函，處上訴人停業1年之行政處分，惟醫師法業於91年1月16日即已修正公布，原第25條規定已移至第28條之4第3款，自其修正後「得併處」之文字可知，「處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」係必科之處罰，而「限制營業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者並得廢止其醫師證書」者，則係附隨效果之處罰，原審判決將罰鍰誤為併處之附隨處罰，而以修正前條文係對上訴人較為有利之論據，自屬「解釋錯誤」態樣之判決違背法令。復按本院54年判字第24號判例不再援用之理由在於，行政機關並無捨棄必科之罰金而僅為沒收處分之法律依據，縱然違反禁止不利益變更原則，仍不應為原處分合法之認定，是足見行政罰亦有「從罰附隨於主罰，不得單獨科處」原則之適用，修正後醫師法之規定，既有附隨之主從關係，上訴人縱因違反醫師法而應處罰鍰，但是否須處「限制營業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者並得廢止其醫師證書」之不利益處分，應由被上訴人斟酌裁量，原審判決徒以新舊法處罰種類之多寡，遽為修正前規定係有利於上訴人之結果，並為不利於上訴人之判決，即有判決不適用法令之違法。又原處分依修正前規定所為「停業處分」，與修正後所必處之「罰鍰」間，何者為重，應自其剝奪或侵害者，究係人民憲法上所享有之何種基本權以斷。按罰鍰處分純係剝奪人民部分之財產權，然停業處分除剝奪上訴人執行醫師業務之工作權外，亦侵害上訴人因提供醫療服務，收取費用之財產權，是修正前之罰則，顯較修正後規定為重甚明，原審認定即有誤重為輕之違失，其判決自有適用法規不當之判決違背法令。（二）又原審就上訴人有關行政院衛生署81年6月24日所為衛生署醫字第8129995號函釋，未能斟酌個案違法行為之侵害程度，以及法律目的是否業已達成，強令地方衛生主管機關一律為停業1年之處分，完全剝奪立法者賦予地方主管機關之行政裁量權，於法自屬有違；而原處分未能斟酌本件與其他個別案件造成危害或損害之情節，逕依前開函釋而為停業1年處分，裁量顯係出於不相關之動機，並有違行政裁量應遵守之一般法律原則，應屬裁量逾越此一重要攻擊防禦方法，未於判決理由項下記載關於攻擊或防禦方法之意見，除有不適用前開法律賦予規範審查權限之違法外，亦有判決不備理由之當然違背法令等語。

五、本院查：（一）按行為時醫療法第81條規定：「醫療機構有左列各款情形之一者，得撤銷其開業執照：一、容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者。．．．依前項第1款或第2款之規定受撤銷開業執照者，其負責醫師並依醫師法於業務上不正當行為論處。」行為時醫師法第25條規定：「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1個月以上1年以下停業處分或撤銷其執業執照。」又91年1月16日修正公布之醫師法第28條之4第3款規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者並得廢止其醫師證書：．．．三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。」（二）查行政罰並無如刑罰有主刑從刑之分，其並無主罰從罰之概念，而僅有處罰種類之不同及是否併罰之問題，上訴人稱行政罰有主從之分，尚有誤會。查91年1月16日修正公布前醫師法第25條規定之處罰種類僅有「1個月以上1年以下停業處分」及「撤銷執業執照」兩種，且僅能擇一處罰，而91年1月16日修正公布之醫師法第28條之4第3款規定之處罰種類則除上開兩種外，尚有「新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」、「限制執業範圍」、「廢止醫師證書」等三種，雖然新法係以罰鍰為必罰之項目，而其他四種均為選罰（即得併罰）之項目，惟比較處罰之輕重，並不能僅以必罰項目為惟一依據，尚須斟酌選罰之項目，始能作全盤之比較，又比較處罰輕重之順序，依例係先比較最重度者，當最重度者相同時，再比較最輕度者，本件新法之最重度處罰係處罰鍰50萬元併撤銷執業執照及廢止醫師證書，而舊法之最重度處罰為撤銷執業執照，兩相比較即知新法之處罰較舊法為重，即無需再比較最輕度之處罰，原審判決將罰鍰誤為併處之附隨處罰，其理由說明雖有不當，惟對於處罰輕重之比較結果係依舊法處罰並無影響，尚不影響判決之結果，上訴人主張行政罰亦有「從罰附隨於主罰，不得單獨科處」之適用，修正後醫師法之規定，既有附隨之主從關係，上訴人縱因違反醫師法而應處罰鍰，但是否須處停業或撤照之處分，應由被上訴人斟酌裁量；又修正前之停業處分與修正後之罰鍰處分相較，前者除剝奪上訴人執行醫師業務之工作權外，亦侵害上訴人因提供醫療服務收取費用之財產權，是修正前之罰則，顯較修正後規定為重甚明，原審判決徒以新舊法處罰種類之多寡，遽為修正前規定係有利於上訴人之規定，並為不利於上訴人之判決，即有判決不適用法規及適用不當之違法云云，將選罰項目剔除於比較範圍之外，且先比較最輕度之處罰，亦有違先重後輕之比較順序，核無足採。（三）行政院衛生署81年6月24日衛署醫字第8129995號函釋，雖有「經80年醫政業務研討會決議，醫院容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，其對負責醫師之行政處分，一律處一年停業處分」之記載，惟此僅為主管機關對下級機關內部之指示，作為下級機關裁罰時之參考而已，非謂下級機關裁處停業一年以外之處分即屬違法，況修正前醫師法第25條規定處罰之項目除處1個月以上1年以下停業處分外，尚有撤銷執業執照，則被上訴人處以上訴人停業1年，而未撤銷其執業執照，實已審酌上訴人之違規情節，作適當之裁量，自難謂有上訴人所指摘「裁量怠惰」、「裁量濫用」及違反比例原則、平等原則之情事。（四）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件上訴人容留未具醫師資格之呂良岳執行醫療業務，事證明確，被上訴人依行為時醫師法第25條規定，處以上訴人停業1年之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不適用法規或適用不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。（五）本件原處分之停業期間係「自92年6月1日起至93年5月31日止」，惟因上訴人提起訴願，嗣經變更停業期間為「自94年5月1日起至95年4月30日止」，復經被上訴人於94年4月12日以北市衛醫護字第09432650300號函准予暫緩執行，是本件原處分尚未執行完畢，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異