臺北高等行政法院判決

105年1月14日辯論終結

原告

陳淑賢

訴訟代理人

林鳳秋 律師

複代理人

劉雅雲 律師

被告

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑（局長）

訴訟代理人

劉興祥

　 吳秀娥

呂佳容

上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年5月25日府訴二字第10409071600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告為臺北市渾然天成診所（臺北市○○區○○○路○ 段○○號2 樓，下稱渾然天成診所）之負責醫師，訴外人趙惠燕為該診所聘僱之護士。經民眾檢舉該診所執行雷射除毛治療者未具醫師資格，違反醫師法第28條前段規定，被告乃於民國101 年8 月1 日派員至該診所稽查，查得該診所聘僱之護士趙惠燕，並未取得合法醫師資格，由原告指示趙惠燕在未經原告診視並開立醫囑之情況下，分別於101 年4月28日、同年6 月6 日，在渾然天成診所內以醫療器材「肯得拉溫和雅客釹雅客雷射」〔（Candela Gentle YAG Laser，衛署醫器輸字第011233號），下稱肯得拉雷射機〕為病患葉○○及賴○○進行屬應由醫師親自執行之「雷射除毛」醫療行為。案經被告於101 年8 月7 日訪談原告之受託人陳俊良並製作調查紀錄表，嗣以101 年8 月24日北市衛醫護字第10136849400 號函送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，案經臺北地檢署檢察官偵查起訴，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102 年度醫訴字第1 號刑事判決：「甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。趙惠燕共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月。」原告及趙惠燕不服，提起上訴，遞經臺灣高等法院103 年度醫上訴字第7 號刑事判決：「上訴駁回。甲○○緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。趙惠燕緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。」原告及趙惠燕猶不服，循序提起上訴，並經最高法院104 年度台上字第202 號刑事判決：「上訴駁回。」確定在案。嗣被告審認原告容留未取得合法醫師資格之人員於其診所執行醫療業務，爰依醫師法第28條之4 第3 款規定，以104 年2 月9 日北市衛醫護字第10400203000 號裁處書（下稱原處分）處原告停業1 個月（時間自104 年3 月16日起至同年4 月15日止）。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張：

㈠醫師法第28條之4 規定必須先處以罰鍰才得併處停業處分，原處分僅處以停業處分，顯然違反醫師法第28條之4 規定，應予撤銷：被告既稱本件依醫師法28條之4 係屬「併」為處罰，表示其亦承認必須先有「其它處罰」才能「併為」裁量處罰停業處分。則被告既無先處以「罰鍰」等之處罰，自不得單獨處以停業處分，而屬法律明文規定「禁止」不得為之之情況，顯非被告所稱係其得以裁量處罰之範圍。參照最高行政法院95年度判字第1302號判決意旨，被告未先處原告「必罰項目」之「罰鍰」，而逕單獨處以「選罰項目」之停業處分1 個月，顯然有違醫師法第28條之4 規定，自非適法。

㈡原告另案之刑事判決就前行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）102年12月27日衛部醫字第1021620447號函（下稱102年12月27日函）認為「並非表示可由不具醫師資格者依照醫囑操作雷射除毛儀器施做雷射除毛」，顯然解讀錯誤，且已經對原告視為生命般重要之醫德名譽造成嚴重減損，被告引用該刑事判決為裁處理由，當非妥適：

⒈衛生福利部102 年12月27日函所載「雷射除毛……須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」，將醫師及相關醫事人員予以區分，即可證明該函所表示之「相關醫事人員」，係不具醫師身分之醫事人員，例如護理人員等，足證原告縱有指示護理人員趙惠燕進行本件雷射除毛，亦無違反醫師法規定之情形。

⒉本件原係病患向被告提出陳情而起，惟被告於將本案移送臺北地檢署前，未先予釐清原告指示護理人員趙惠燕操作雷射除毛並無違反醫師法第28條情事，已有未洽，復於移送時表示「前開行為涉違反醫師法第28條規定」，卻於嗣後依醫師法第28條之4 規定予以裁處，誠有矛盾，難謂妥適。

⒊被告雖稱原告「所為核已違反醫師法第28條之4第3款規定」云云，然其引用作成裁處之依據為另案刑事判決，該判決完全未認定原告有違反醫師法第28條之4第3款規定之情形，原處分已有矛盾不符之情，且趙惠燕所執行雷射除毛，依衛生福利部102 年12月27日函意旨，係得由醫事人員經醫囑為之而符合醫師法第28條但書第2 款規定「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」應予不罰，足證趙惠燕並無違反醫師法第28條情事，原告亦不該當醫師法第28條之4 第3 款規定之情形。

⒋依最高行政法院59年度判字第410號判例及102年度判字第179 號判決要旨，行政機關更應不受刑事判決認定事實所拘束，本件既涉及醫療專業，本更應尊重衛生主管機關所為函釋，誠足以證明另案刑事判決事實認定實屬有誤。

㈢被告所引整形外科醫學會函文，與主管機關衛生福利部函釋之內容不符，已無足作為本件認定之基礎，由衛生福利部102 年12月27日函，更可證明雷射除毛可由護理人員依醫囑為之：

⒈醫師法第28條僅處罰「擅自執行醫療業務者」，且該條但書規定均無醫療核心業務與否之分別，衛生福利部逕以衛生福利部101 年11月21日衛署醫字第1010024396號函（下稱101 年11月21日函）「醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行」，增加所謂「醫療核心業務」作為法律判斷認定及判處刑罰之所據，已顯然違反法律保留原則，此外，參以臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年度偵字8837號不起訴處分書理由，認定該案護理人員縫合傷口之行為符合醫師法第28條但書「在醫療機構於醫師指示下之護理人員執行醫療業務者」之情形，應屬不罰，則舉重以明輕，於本件之單純操作雷射儀器而不涉及侵入人體之情形下，自更應適用醫師法第28條但書不予處罰之規定，原告係依循醫師法第28條指示護理人員，更無違法之情。

⒉衛生福利部101 年11月21日函指出「雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之」，可知該函「意旨」在於若非會影響人體結構及生理機能之非侵入性醫療處置，即可由其他醫事人員依醫囑為之，則臺灣整形外科醫學會102 年5 月6 日整形102 字第0047號函及103 年1 月9 日整形103 字第0183號函，既均認為本件雷射除毛「不會影響人體結構及生理機能」，即表示非屬侵入性醫療處置，即非屬被告所謂之「醫療核心業務」，即可由其他醫事人員依醫囑為之，可見與102 年12月27日函所載之「該雷射除毛得由受過訓之專業醫師指示其它醫療人員為之」意見相符合。

⒊上開整形外科醫學會2 函文雖又稱「須由受過訓之專業醫師操作此一儀器進行除毛」、「雷射儀器應由受過專業醫師操作」等語，惟此只是其建議操作之方法，並非表示「該雷射除毛不得由受過訓之專業醫師指示其它醫療人員為之」，否則即與衛生福利部101 年11月21日函釋意旨不符，更與102 年12月27日函釋內容不合。被告引用該認定矛盾之函文作為裁處之依據，更見無據。

⒋依醫師法第7條之3規定意旨，被告僅為地方機關，本應受中央主管機關之監督，則其引用上開與主管機關函釋不符之臺灣整形外科醫學會函，已有違法之情。況本件另有臺灣皮膚科醫學會函指出雷射除毛「對於皮膚結構及主要生理作用不會有明顯影響」，表示非屬侵入性醫療處置，即可由其他醫事人員依醫囑為之。被告不審酌同為醫療專業且更與本件雷射（美容）除毛相近之皮膚科醫學會回函顯非妥適外，與行政程序法第9 條行政機關對於當事人有利不利之情形，應一律注意之規定不符，原處分確有違法。

⒌衛生福利部101年11月21日函所載「使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置」，既已說明雷射除毛是否屬侵入性醫療處置判斷之標準，則衛生福利部於之後之102 年12月27日函，自無需再次針對「雷射除毛」是否屬於醫療業務加以闡述，且作成在後之102 年12月27日函既指出雷射除毛「需由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」，表示衛生福利部之見解已由101 年之「使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之」轉變為「得由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」，由此更足見被告對102 年12月27日函解讀為「並非表示可由不具醫師資格者依醫囑操作雷射儀器除毛」，實有違誤。

⒍由衛生福利部部長電子信箱104 年6 月3 日之回函指出「有關您所提雷射除毛儀器，在醫生的指示下，護士是否可操作一事，依醫師法第28條規定內容略以，在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員可執行醫療業務」等語。又經查詢未見主管機關衛生福利部有較前揭102 年12月27日函更新之函釋，因此該函釋所載本件雷射除毛可以由護理人員依醫囑為之之認定，應係主管機關衛生福利部目前最新之見解，併此敘明。

㈣被告所提被證19公務電話記錄表，形式上可議，內容復引用衛生福利部舊見解，與最新之102年12月27日函釋意旨不符，被告據此主張稱雷射除毛需由醫師親自為之，並無可採：

⒈被告所提被證19公務電話記錄表，其上承辦人員、單位主管、機關首長應與蓋章之欄位均為空白，形式上已與公文書不符，其真實性更有疑義，原告否認其真正。且依照臺北市政府公文製作參考手冊，公務電話記錄係用於凡公務上聯繫、洽詢、通知等可以電話簡單正確說明之事項，本件是屬於雷射除毛是否得由相關醫事人員依醫囑為之，牽涉醫師法法律適用以及醫療專業事項，當然並非可以電話簡單正確說明之事項，被告就此不採公文往返函詢，卻以公務電話連絡，顯有可議。況被告於開庭前一天才提出繕本予原告而非訴訟代理人，顯有不欲使原告詳閱以為回應之情。

⒉又其中所稱「該儀器具有雷射功能，則係屬醫療核心業務，該儀器之操作，應由醫師親自為之」等語，係衛生福利部99年2 月24日之舊函釋見解（被告所提之被證9 該函釋，係就施打「脈衝光」以淡化斑紋之行為，與本件之雷射除毛並不相同，自不能比附援引作為本件認定之所據），與衛生福利部最新之102 年12月27日函明確將醫師及相關醫事人員作出區隔，並表示雷射除毛可以由相關醫事人員依醫囑為之文義不符，被告據此為辯，自非可採。

⒊又被證19公務電話記錄表上既無簽章，已無從確認對話雙方究為何人，縱依記錄表上所載之受話人陳裕庭，亦僅為衛生福利部內部人員，並無代表該部發言之權限，更不具有否定衛生福利部部長電子信箱回函之效力，被告以該電話記錄作為主張誠非足採。

㈤聲請調查證據，以證本件雷射除毛可由護理人員在醫師指示下為之，被告並無違反醫師法第28條或第28條之4之情事：

⒈請惠准傳喚衛生福利部102 年12月27日函上所載承辦人吳淑慧（地址：臺北市○○區○○街○○號）到庭：衛生福利部部長電子信箱104 年6 月3 日之回函，對於雷射除毛係表示可由護理人員在醫師指示之下為之，若就該回函內容是否針對本件之雷射除毛有所疑義，自有必要傳喚該回函承辦人員到庭。

⒉請惠准檢附衛生福利部102年12月27日函以詢臺灣整形外科醫學會（地址：臺北市○○○路○段○○號7樓之10）：「由貴學會102年5月6日整形102字第0047號函（本院卷第46頁）既指出雷射除毛不會影響人體結構及生理機能，而對於此種雷射除毛，衛生福利部102 年12月27日衛部醫字第1 021620447 號函覆『雷射除毛……須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之』，則貴學會102 年5 月6 日整形102 字第0047號函認為『雷射儀器應由受過專業醫師操作』，是否係因誤植或有其它可據之原因？」：依照衛生福利部101 年11月21日函釋內容，即應可由其他醫事人員依醫囑為之，但臺灣整形外科醫學會102 年5 月6 日整形102 字第0047號函及103 年1 月9 日整形103 字第0183號函，既均認為本件雷射除毛「不會影響人體結構及生理機能」，即表示非屬侵入性醫療處置，卻又稱「須由受過訓之專業醫師操作此一儀器進行除毛」、「雷射儀器應由受過專業醫師操作」等語，顯然與衛生福利部函釋不符有釋疑之必要。

㈥依照衛生福利部99年3月22日函引用瘦身美容業管理規範第2條規定而認為瘦身美容並非醫療行為，同理雷射除毛目的在去除毛髮為美觀之用，亦非屬醫療行為，更不會涉及治療疾病之整形或其它醫療行為，與一般之雷射治療行為有所不同。整形醫學會以及另案刑事判決，並未考量到本件之個案性，已有所誤會，被告就此仍執意認為係侵入性之醫療處置，誠有未洽，更以不符合醫師法第28條之4 所定程序之方式另單獨裁處停業1 個月，更有違誤云云。

四、被告主張：

㈠原處分所據之函釋間無重大歧異，雷射除毛係屬醫療業務應由醫師執行之結論，並無違誤：

⒈衛生福利部101年11月21日函已說明:醫師法第28條所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘行為得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑執行之。本案使用之肯得拉雷射機儀器屬「一般及整形外科手術裝置」，使用該儀器為病人患處雷射除毛，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之。此乃針對原告使用該除毛儀器為最明確及適法性最高之解釋。

⒉衛生福利部102 年12月27日函亦已明確說明：雷射醫療器材之操作執行，係屬侵入性之醫療處置；雷射除毛療程主要是藉由毛髮及毛囊細胞內黑色素，吸收特定波長的光，產生熱能來破壞毛囊細胞，使毛髮無法再生長，達到除毛效果，其業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之。

⒊上開中央主管機關函釋重點及結論均闡明：「雷射除毛」係屬「侵入性之醫療處置及業務」，又肯得拉雷射機儀器屬「一般及整形外科手術裝置」，依醫師法規定醫療工作之手術，係屬醫療業務之核心及侵入性之醫療處置，應由受過專業訓練之專業醫師親自執行，使用該儀器為病人患處雷射除毛。原告所稱後續衛生福利部函釋及衛生福利部部長信箱均為其他一般廣泛性之解釋。

⒋被告引用臺灣整形外科醫學會函，係法院針對本案使用之儀器函請醫學會提供專業知識，被告引據係提供客觀性之依據，且2 函之重點及結論均說明：應由受過訓練之專業醫師操作此一儀器進行除毛，與衛生福利部函釋雷射除毛係屬醫療業務應由醫師執行結論一致，並無違誤。依醫療法第10條規定，所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師及其他醫事專門職業證書之人員等，倘依原告所言雷射行為豈不亦可由藥師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師等及其他醫事專門職業證書之人員執行之，足見所辯不足為採。

㈡原告誤解衛生福利部部長電子信箱104年6月3日回函：

⒈經被告公務電話詢問衛生福利部醫事司醫師法承辦人陳先生表示：「……強調的是醫事人員應依各該法規執行業務。查護理人員法第24條規定護理人員之業務如下：……四、醫療輔助行為……。明列護理人員可執行之行為係指醫療輔助行為……醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫師指示或醫囑執行之……部長信箱之回覆並非表示可由不具醫師資格者依醫囑操作雷射儀器除毛。」等語。足證原告容留未取得合法醫師資格之趙惠燕，由原告指示趙惠燕於其診所內執行應由醫師執行之雷射除毛之醫療核心業務，核已違反醫師法第28條之4 規定（醫師若有聘僱或容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務，依法即應受罰），原告違規事證明確（最高法院104年度台上202 號刑事判決參照）。

⒉原告所提被證19之公務電話紀錄表乃因於104 年10月16日準備程序庭，庭上口喻要求被告針對原告所提衛生福利部部長信箱之真實性做相關之確認。經被告審認原告致衛生福利部部長信箱所詢問題係醫師法相關之疑義，爰致電詢問衛生福利部醫事司醫師法承辦人陳裕庭，並無違誤，且該電話紀錄內容業已清楚載明發話人及受話人單位職級姓名，並有簽章足核。

㈢被告以原告違反醫師法第28條之4 第3 款規定，處原告停業1 個月之處分，於法並無不妥：醫師法第28之4 條規定明定罰鍰金額為新臺幣10萬元以上50萬元以下，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照，觀諸行政罰法相關規定，除裁處罰鍰時應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等，並得裁處其他裁罰性之不利處分。主管機關本得視違規情節之輕重，併為限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照之處分，爰本案之裁處本為主管機關裁量權之行使範圍。原告違反醫師法第28條規定之行為既經刑事裁判緩刑宣告確定並命本案判決確定後6 個月內，向公庫支付新臺幣10萬元，有臺北地院102 年度醫訴字第1 號、臺灣高等法院103 年度醫上訴字第7 號及最高法院104 年度台上字第202 號刑事判決影本附卷可稽。被告於裁處書處分理由㈢業已敘明依行政罰法第26條第1 項但書及同條第2 項、第3 項規定，被告衡酌原告應受責難程度、重大違規情節，據以為裁罰判斷依據得依違反行政法上義務規定而裁處其他種類行政罰。主管機關本得視違規情節之輕重，併為限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照之處分，爰本案之裁處本為主管機關裁量權之行使範圍。被告機關以原告違反醫師法第28條之4 第3 款規定，處原告停業1 個月之處分，於法並無不妥。

㈣原告容留未取得合法醫師資格之趙惠燕，由原告指示趙惠燕於其診所內執行應由醫師執行之雷射除毛之醫療核心業務，核已違反醫師法第28條之4規定(醫師若有聘僱或容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務，依法即應受罰) ，原告違規事證明確，且經最高法院104 年度台上202 號刑事判決詳予論斷。從而，被告所為處分，揆諸前揭規定，並無不合等語。

五、按醫療法第2 條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」第18條規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。……」醫師法第7 條之3 規定：「本法所稱之主管機關：……在直轄市為直轄市政府……。」第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」第28條之4 規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」第29條之2 規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」第26條規定：「（第1 項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2 項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3 項）第一項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。……」。臺北市政府衛生局處理違反醫師法統一裁罰基準表第3 點……第20項：第28條之4 規定：「醫師有下列情事之一者：……三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。……1.第一次處10萬元至25萬元罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，報請中央主管機關廢止其醫師證書。」。

六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，敘明判決之理由。

七、本件係民眾檢舉原告診所（原告為負責醫師）護士趙惠燕為病人執行雷射除毛治療，經被告101 年8 月1 日至原告診所查察，工作日記表內容略以：「……甲○○醫師表示……確實由趙惠燕護士替賴文琳執行雷射除毛……。」（被證11，原處分卷P75 ），復經原告（陳俊良代理）101 年8 月7 日說明，內容略以「……使用的雷射除毛儀器為衛署醫器輸字第011233 號……」（被證12，原處分卷P76 ）。被告檢視原告雷射除毛之儀器資料，該醫療儀器係為「肯得拉溫和雅客釹雅克雷射」衛生福利部核准字號「衛署醫器輸字第011233號」，為一般及整型外科手術裝置（被證13，原處分卷P77-P82 ）。查原告診所之護理人員趙惠燕未具醫師資格，卻擅自為病患執行雷射除毛醫療業務，爰於101 年8 月24日移請臺北地檢署偵辦。經檢察官偵查起訴，臺北地院102 年度醫訴字第1 號刑事判決：「甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。趙惠燕共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月。」（被證1 ，原處分卷P1-P19）。原告不服，提起上訴，遞經臺灣高等法院103 年度醫上訴字第7 號刑事判決：「上訴駁回。甲○○緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。趙惠燕緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。」（被證2 ，原處分卷P20-P36 ）原告猶不服，循序提起上訴，並經最高法院104 年度台上字第202 號刑事判決：「上訴駁回。」（被證3 ，原處分卷P37- P45）確定在案。被告爰審認原告容留未取得合法醫師資格之人員於其診所執行醫療業務，依醫師法第28條之4 第3 款規定，以原處分裁處書處原告停業1個月（時間自104 年3 月16日起至同年4 月15日止）（被證4 ，原處分卷P46-P48 ），核無不合。

八、原告主張由衛生福利部102年12月27日函文可知，雷射除毛可由護理人員依醫囑為之，被告所引整形外科醫學會函文，與主管機關衛生福利部函釋不符，無足作為本件認定之基礎云云。經查，衛生福利部101 年11月21日函釋略以，醫師法第28條所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘行為得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑執行之。經查衛署醫器輸字第011233號肯得拉和雅客釹雅克雷射……醫療器材類別所列『I . 一般及整形外科手術裝置』品項之鑑別範圍，列屬醫療器材管理，是以，使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構身理機能，係屬深入性之醫療處置，應於機構內由醫師親為之等語（原處分卷1P73-P74）。可知手術既屬醫療業務之核心行為，並非得依醫囑由相關醫事人員執行之其餘行為，應由醫師親自執行，使用外科手術裝置之醫療行為，屬於手術之醫療業務核心行為，自應由醫師親為之，前開函釋，核與相關法規意旨，並無不合，尚無原告所稱違反法律保留原則之情事。此外，衛生福利部102 年12月27日函釋已明確說明：雷射醫療器材之操作執行，係屬侵入性之醫療處置；雷射除毛療程主要是藉由毛髮及毛囊細胞內黑色素，吸收特定波長的光，產生熱能來破壞毛囊細胞，使毛髮無法再生長，達到除毛效果，其業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之等語（原處分卷1P85）。上開函釋均闡明：雷射除毛係屬侵入性之醫療處置及業務行為，又肯得拉雷射機儀器屬「一般及整形外科手術裝置」，依上開醫師法規定醫療工作之手術，係屬醫療業務之核心及侵入性之醫療處置，應由受過專業訓練之專業醫師親自執行，使用該儀器為病人患處雷射除毛。並非表示可由不具醫師資格者依醫囑操作雷射儀器除毛。原告所稱由衛生福利部102 年12月27日函文可知，雷射除毛可由護理人員依醫囑為之云云，應係對於法令之誤解。另被告引用臺灣整形外科醫學會102 年5 月6 日整形102 字第0047號函及103 年1 月9 日整形103 字第0183號函（原處分卷1P83、84）亦稱，須由受過訓之專業醫師操作此一儀器進行除毛；雷射儀器應由受過專業醫師操作等語，係法院針對本案使用之儀器函請醫學會提供專業知識，與前開衛生福利部函釋有關雷射除毛係屬醫療業務應由醫師執行結論一致，並無原告所稱整形外科醫學會函文，與主管機關衛生福利部函釋不符之情事。原告上開主張，並非可採。

九、原告主張依衛生福利部部長電子信箱104 年6 月3 日回函可知，護士在醫生的指示下，應可操作雷射除毛儀器云云。經查，原告雖提出衛生福利部部長電子信箱104 年6 月3 日回函略以：「有關您所提雷射除毛儀器，在醫生的指示下，護士是否可操作一事，依醫師法第28條規定內容略以，在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員可執行醫療業務」等語（本院卷P42 、43），據為主張。惟依該回函內容觀之，雖引用醫師法第28條但書第3 款規定，但並未表示護士在醫生的指示下可操作雷射除毛儀器之意旨。而被告於104 年10月19日經以公務電話詢問衛生福利部醫事司亦表示：「……強調的是醫事人員應依各該法規執行業務。查護理人員法第24條規定護理人員之業務如下：……四、醫療輔助行為……。明列護理人員可執行之行為係指醫療輔助行為……醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫師指示或醫囑執行之……部長信箱之回覆並非表示可由不具醫師資格者依醫囑操作雷射儀器除毛。」等語（原處分卷1P92）。原告上開主張，依前說明，並不足採。

十、原告復主張醫師法第28條之4 規定必須先處以罰鍰才得併處停業處分，原處分僅處以停業處分，違反醫師法第28條之4規定云云。按「（第1 項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2 項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3 項）第一項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。……」行政罰法第26條定有明文。經查，本件原告因違反醫師法第28條規定業經法院判處緩刑4 年，並應於本案判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣10萬元確定，有臺北地院102 年度醫訴字第1 號、臺灣高等法院103 年度醫上訴字第7 號及最高法院104 年度台上字第202 號等刑事判決可稽，已如前述。本件原告違反醫師法第28條規定之行為既經刑事裁判緩刑宣告確定並命於本案判決確定後6 個月內，向公庫支付新臺幣10萬元，則依行政罰法第26條第1 項但書及同條第2 項、第3 項規定，被告自得依違反行政法上義務規定而裁處其他種類行政罰。是本件被告以原告違反醫師法第28條之4 第3 款規定，酌情處原告停業1 個月之處分，並無違誤。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，亦不足採。

、從而，本件被告查認原告容留未取得合法醫師資格之人員於其診所執行醫療業務，依醫師法第28條之4第3款規定，以原處分處原告停業1 個月，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請傳訊證人即衛生福利部102 年12月27日函所載承辦人吳淑慧及聲請檢附衛生福利部102 年12月27日函以詢臺灣整形外科醫學會云云，核無必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭