臺灣高等法院103年度醫上訴字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度醫上訴字第7號

上訴人

即被告

陳淑賢

選任辯護人

張家琦律師

選任辯護人

劉雅雲律師

選任辯護人

林鳳秋律師

上訴人

即被告

趙惠燕

選任辯護人

劉雅雲律師

　　　　　　林鳳秋律師

上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度醫訴字第1號，中華民國103年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第24474號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為設立於臺北市○○區○○○路0段00號2樓「渾然天成整型外科診所」（下稱渾然天成診所）之負責醫師，丙○○為該診所聘僱之護士。甲○○及丙○○均明知未依法取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，且丙○○並未取得合法醫師資格，竟共同基於使丙○○執行醫療業務之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○在未經甲○○診視並開立醫囑之情況下，分別於民國101年4月28日、同年6月6日，在渾然天成診所內以醫療器材「肯得拉溫和雅客釹雅克雷射（Candela Gentle YAG Laser，下稱肯得拉雷射機）」為病患葉○方（真實姓名年籍詳卷）及賴○琳（真實姓名年籍詳卷）進行屬應由醫師親自執行之「雷射除毛」醫療行為。嗣經賴○琳檢舉，並經臺北市政府衛生局人員前往稽查，始查悉上情。

二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按錄影、錄音為利用機器將自然界之聲響數位化後加以儲存，於播放時再還原成人耳可接受之訊號，是錄音檔案係以機械原理所儲存，如未經剪輯、變聲等人為操控之後製處理，其播出之內容應屬錄音當時機器所接收聲響之客觀呈現，自有證據能力，此影音檔案得視為物證，經法院依刑事訴訟法第164 條規定勘驗調查，製成勘驗筆錄附卷，該筆錄即得視為書證，經法院依同法第165條第1項規定踐行調查證據程序，該勘驗筆錄即有證據能力。本件經原審勘驗告發人賴○琳所提出之101年6月6日雷射除毛過程錄影光碟內含IMG_0603_WMVV8.wmv、IMG_0604_WMVV8.wmv等2影音檔案，可知各檔案均係1 段錄影（含聲音）影片，IMG_0603_WMVV8.wmv影片之影像與聲音在時間上似有幾秒之落差，然以對話內容及影像中之動作可認此影片之聲音與影像係同時錄製，並非以不同時地的影像及聲音合成，且此段影片並無剪接等不連續之情況；IMG_0604_WMVV8.wmv影片之影像與聲音在時間上似有幾秒之落差，然以對話內容及影像中之嘴型、動作可認此影片之聲音與影像係同時錄製，並非以不同時地的影像及聲音合成，且此段影片並無剪接等不連續之情況，有原審102年5月9 日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第244、247頁），是依上開卷證資料，無從認該2 段影片有遭剪輯、變造之情形。上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○主張上開2 影片並非自告發人進入渾然天成診所就開始錄，辯護人並主張前開2 影片並未錄到告發人所述有跟被告丙○○聲稱自己在看YOUTUBE的部分，故前開2影片有剪接之情形，無證據能力云云，然錄音、錄影之證據能力，本不以該影片係自某事件之何階段開始錄製為判斷依據，且前開2 影片已完整呈現被告丙○○確有獨自為告發人進行雷射除毛之事實，及被告丙○○於為告發人做完雷射除毛後與告發人之對話，是被告2 人及其辯護人以前開2 影片未從告發人進入診所即開始錄製為由，辯稱該2 影片無證據能力云云，本非可採。至辯護人所稱前開2 影片並未錄到告發人所述有跟被告丙○○聲稱自己在看YOUTUBE 之部分乙節，因依告發人即證人賴○琳於原審審理中已證稱她印象中是這樣跟被告丙○○說，但因事隔1年多，很多細節並非現在可記憶得起來等語（見原審卷㈠第279 頁反面），則證人賴○琳既已不確定此部分細節，當時其手持IPHONE佯稱在看YOUTUBE ，究係上開錄影之始，抑或錄影期間遭發覺行止有異而所為掩護，即未可知，自不能遽認前開2 影片確係經過剪輯。且本案係告發人對自身所受違法醫療過程自為蒐證，渾然天成診所根本不可能主動配合，證人賴○琳當亦不可能進入該診所至離開期間均明白執鏡以全程連續錄影，證人賴○琳於未錄影前之時段向被告丙○○為前開看YOUTUBE 之表示，以避免該診所對其將長時間持續使用IPHONE起疑，本非無可能。抑或前開雷射除毛過程之錄影中，在被告丙○○持雷射儀器開始施打雷射光前，證人賴○琳曾對被告丙○○說「分散注意力啊」，而在證人賴○琳說此句話前所述之語句，因錄音不夠清晰，致原審當庭勘驗時無法辨識證人賴○琳所述內容，此亦有原審102年5月9 日勘驗筆錄在卷可考（見原審卷㈠第237 頁），則該錄音不夠清晰之證人賴○琳陳述，亦即有可能係證人賴○琳所證述之她對被告丙○○佯稱她在看YOUTUBE 乙節，以避免被告丙○○對其醫療期間仍持用IPHONE起疑，均不足為判斷本案影片有受剪輯之事實。況前開2 影片業經原審當庭勘驗，各該段影片之影像及對話分屬連續，堪認該2 影片並無剪接之情形，已如前述，且被告等2 人及其辯護人亦始終無法明確指出此各影片撥放中間有何缺漏之影音、影像，應遭剪輯之佐證，自不能單以證人賴○琳事後無法確認上開過程細節，逕認前開2 影片有經剪接，是辯護人此部分主張，委不足採。而前開102年5月9 日勘驗筆錄，業經法院踐行合法之調查證據程序，故此勘驗筆錄亦得作為本案證據資料。綜上，上開錄影光碟所含之2影音檔案及原審102年5月9日勘驗筆錄均具證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人（含證人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，其可信度極高，自得為證據。查本件證人賴○琳於偵查中之證述，業經依法具結，且核無不法取證之情形，基上說明，自可作為本件判決認定事實之基礎。

三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有明文。行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）針對其職務上掌管事項所為之函釋屬前開規定所定之特信性文書。偵查機關或法院就衛生福利部所主管之事項函詢其意見，係請主管機關針對其職務上所掌事項表示意見，衛生福利部之回函性質上即屬就其職務上掌管事項所為之函釋，符合前開法律所定得為證據之特信性文書，而得作為證據。被告雖曾辯稱衛生福利部101 年11月21日衛署醫字第0000000000號函屬行政機關回覆檢察官之詢問而特別做成之文書，並非其業務上例行作成之文書，且顯然有可預見作為證據之情形，不符合刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，自無證據能力云云。然查前開衛生福利部之函文係回覆臺北地檢署檢察官所詢使用衛生福利部衛署醫器輸字第011233號肯得拉雷射機為病患除毛，是否屬應由醫師親自為之的醫療核心業務乙事，檢察官所提問題顯係請主管機關就其職務所掌管事項為意見之表示或解釋，並未指示衛生福利部應如何函覆，則衛生福利部所為上開函文並無顯有不可信之情況。被告曾辯稱該衛生福利部函文無證據能力云云，即非可採。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告2 人及其辯護人對於本判決其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，並不爭執其證據能力（見本院卷第50頁），且與檢察官迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均有證據能力。至物證部分，除上開理由壹、一外，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且均經法院於審判中經合法調查程序，被告2人及其辯護人亦無所爭執，自亦得為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告2 人對被告甲○○為渾然天成診所之負責醫師，被告丙○○為該診所聘僱之護士；渾然天成診所裡僅被告甲○○為醫師，其餘人員均不具醫師資格；被告丙○○僅有護士執照，並未取得合法醫師資格；被告甲○○有指示被告丙○○於101年6月6 日以肯得拉雷射機為證人賴○琳進行雷射除毛等情坦承不諱，然均矢口否認有何違反醫師法之犯行，被告甲○○辯稱：其印象中每次都有先幫要除毛的病人看診，然後下醫囑，醫囑包括除毛的部位以及劑量、雷射次數等等，之後被告丙○○才依照其指示去操作機器幫病患除毛，證人賴○琳每次去進行雷射除毛時，其都有先診視證人賴○琳，都是其診視完後，方指示護理人員為證人賴○琳進行雷射除毛，這都是在醫療法規許可的範圍內；且雷射除毛不影響人體結構與生理機能，對人體並非侵入性的行為，如果不在診所裡做，雷射除毛就不算醫療行為云云；被告丙○○則辯稱：伊都是依照醫囑去執行，沒有擅自執行，有時候被告甲○○是以口頭下醫囑，有時候用書面下醫囑，伊是在醫師指示下為醫療行為，且雷射除毛不影響人體結構與生理機能云云。

二、經查：

㈠被告甲○○為渾然天成診所之負責醫師，被告丙○○為該診所聘僱之護士；渾然天成診所裡僅被告甲○○為醫師，其餘人員均不具醫師資格；被告丙○○僅有護士執照，並未取得合法醫師資格；被告甲○○有指示被告丙○○於101年6月6日以肯得拉雷射機為證人賴○琳進行雷射除毛等情，為被告2人坦承不諱，且據證人賴○琳證述明確（見原審卷㈠第277至283 頁），並有葉姓女病患與證人賴○琳於渾然天成診所之病歷、證人賴○琳提出之101年6月6 日雷射除毛過程及術後與被告丙○○對話之錄影光碟及原審就此錄影之勘驗筆錄〔見他卷第36至49、59至66、120 頁（即臺北地檢署證物資料袋）、原審卷㈠第236反至247頁〕，堪認為真實。

㈡被告2 人雖辯稱雷射除毛不會破壞人體結構或影響生理機能，且並非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為，故非醫療行為云云。惟雷射除毛之原理為以特定波長之光照射欲除毛之部位，毛囊內之黑色素吸收此光後產生熱能而燒灼破壞毛囊組織，使正常毛囊之毛髮再生能力遭破壞而達永久不再長出毛髮之效果，此有「渾然天成甲○○美容整形資訊網」之網站列印資料、板橋黃皮膚科診所網站列印資料、臺灣皮膚科醫學會102年6月7日皮膚勛字第00000000 號函、臺灣整型外科醫學會102年5月6日整形102 字第0047號函、103年1月9日整形103字第0183號函及衛生福利部102年12月27日衛部醫字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第22至29頁、他卷第19頁、原審卷㈠第228-1、228-3頁、原審卷㈡第6 、19頁）。又被告甲○○於原審中亦自承雷射除毛係以光遇到黑色素轉換為熱能等語（見原審卷㈡第40頁反面），則雷射除毛既係以破壞毛囊之正常毛髮再生功能使之無法再長出毛髮，客觀上會影響人體之生理機能，至為顯然。前開臺灣整型外科醫學會103年1月9 日函文文末雖認雷射除毛不會影響「人體結構」及影響「生理機能」，然該函文係以「毛髮掉落對皮膚解剖構造或其生理機能的影響有限」（見原審卷㈡第6 頁）此較為博觀之角度出發，而認雷射除毛不會影響「人體結構」及影響「生理機能」，然由前開函文所載內容亦可知，雷射除毛導致毛髮掉落，對於生理機能確有影響，是雷射除毛以破壞人體皮膚內之正常毛囊而達到永久不再生出毛髮之目的，顯已影響人體原本之正常生理機能，是被告2 人辯稱雷射除毛不會影響人體生理機能云云，不足為採。又渾然天成診所用以為病患進行雷射除毛之肯德拉雷射機經衛生福利部列為醫療器材管理而核准輸入，且其醫器主類別為「一般及整型外科手術裝置」等節，有肯得拉雷射機之衛生福利部核准字號「衛署醫器輸字第011233號」及衛生福利部許可證詳細資料、醫療器材許可證、該部101 年11月21日衛署醫字第0000000000號函可證（見他卷第24、25、104 頁），顯見以肯得拉雷射機執行雷射除毛係屬一般外科及整型外科之手術，屬醫療行為，殆無疑義。而醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行；肯得拉雷射機本身固無問題，但依據使用的能量或次數，以及治療方式、術後照護等不當原因則可能會產生問題；該雷射機若使用不當會容易引發皮膚灼傷，故須由受過訓練之專業醫師操作該雷射機進行除毛；為避免發生使用不當，雷射儀器應由受過專業醫師操作等情，有前開衛生福利部101年11月21日函、臺灣皮膚科醫學會102年6月7日皮膚勛字第00000000號函、臺灣整形外科醫學會102年5月6日及103年1月9日函在卷可稽（見他卷第104頁、原審卷㈠第228-1、228-3頁、原審卷㈡第6頁）。被告甲○○亦自陳「（臺灣整形外科醫學會）理事長在寫函文時（指前開103年1月9 日之函文），他其實是在保護大眾」等語（見原審卷㈡第40反至41頁），顯見被告甲○○亦知雷射除毛若非由專業醫師親自執行，將對病患造成身體健康或生命之危險，是雷射除毛乃應由醫師親自操作雷射儀器執行之醫療核心業務，至為明確。辯護人雖稱前開衛生福利部102 年12月27日函表示縱然是有涉改變影響人體結構生理機能之侵入性醫療行為，亦可由相關醫事人員依醫囑為之，但是前開衛生福利部101 年11月21日函卻表示若涉影響人體結構生理機能之侵入性醫療行為，只能由醫師為之，顯然有所不同云云，惟衛生福利部102年12月27日函係因原審函詢雷射除毛是否屬於醫療行為，而覆以「查雷射醫療器材之操作執行，係屬侵入性之醫療處置；雷射除毛療程主要是藉由毛髮及毛囊細胞內黑色素，吸收特定波長的光，產生熱能來破壞毛囊細胞，使毛髮無法再生長，達到除毛效果，其業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，需由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」等情（見原審卷㈡第17至19頁），則該函此部分函文僅係闡述雷射除毛屬於醫療業務，並非表示可由不具醫師資格者依照醫囑操作雷射除毛儀器施做雷射除毛，是與前開衛生福利部101 年11月21日函文所載「使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之」等內容（見他卷第104 頁）並無扞格，辯護人此部分主張容有誤會。據上所述，被告2 人辯稱雷射除毛不會破壞人體結構或影響生理機能，並非醫療行為云云，委無可採。至被告2 人另以刺青、穿耳洞、穿舌環、肚臍環、鼻環、紋眉等美容行為，目的均在於改善外觀而非治療疾病，侵入性及傷害性尤較雷射除毛高，衛生福利部既指該等行為，不屬醫療行為，足認雷射除毛應不屬醫療行為云云，然抽脂、削骨、隆乳等，就目的而言，同係為美容行為，能否等同視之？被告2 人既係以醫學內科、或外科手術方式（含雷射除毛）對人體進行診療、美容，自應均受醫療相關法規之規範，併此敘明。

㈢證人賴○琳於原審審理中證稱伊於101年6月6 日在渾然天成診所進行雷射除毛，是由被告丙○○為伊進行雷射除毛，並非由被告甲○○親自為伊進行雷射除毛，伊亦未看到被告甲○○於雷射除毛時在場，被告丙○○於該日陳稱被告甲○○不在診所裡；伊至渾然天成診所進行雷射除毛，含101年6月6日共5次，除了第一次雷射除毛時她因剛手術完（按依渾然天成診所之病歷記載，該日為99年11月2 日）尚未恢復意識而不清楚除毛之情形外，其餘4 次都不是被告甲○○幫伊進行雷射除毛；幫伊進行雷射除毛的人，都是在做雷射除毛時問伊上次做完效果如何，然後依照伊的陳述，告訴伊那今天再如何幫伊加強等語，亦即幫伊執行雷射除毛的人都是聽伊的陳述，然後當場做出應該如何執行雷射除毛的決定；在101年6月6 日之前伊都有跟護士反應要讓被告甲○○做雷射除毛，並做手術後追蹤，可是都未獲得被告甲○○親自看診，101年6月6 日那次伊在約診時有請護士幫伊安排被告甲○○的時間，但除毛當天還是沒看到被告甲○○，伊覺得很失望，所以伊在進入診所確認被告甲○○不在之後，就決定要全程錄影雷射執行的過程等語（見原審卷㈠第277至281頁）。而經原審當庭勘驗101年6月6 日證人賴○琳在渾然天成診所進行雷射除毛之過程及證人賴○琳術後與被告丙○○對話之錄影內容，勘驗結果分述如下：

⒈雷射除毛過程：在雷射除毛過程中手持雷射儀器為證人賴○琳進行除毛之人僅有被告丙○○，與證人賴○琳對話之人亦僅有被告丙○○，被告甲○○並未出現於影片中，在除毛過程中，被告丙○○與證人賴○琳並有下列對話與情景（見原審卷㈠第237 反至243反頁之102年5月9日勘驗筆錄，勘驗筆錄中係以「甲」指稱接受雷射除毛者即證人賴○琳，以「乙」指稱被告丙○○）：「乙：ㄟ，好，開始了喔。（乙身體往前傾，儀器棒子向下，發出一聲機器聲音）乙：第一發，還好嗎？甲：嗯，這樣可以。（乙身體往前傾，拿著儀器棒子朝下操作，間或有機器發出的聲音）」、「乙：那我可以開始了嗎？甲：可以。（乙用左手在儀器棒子下方擋一下光又移走，發出2 聲機器聲音）乙：那我最多能打幾發？（乙身體向前傾，右手拿著儀器棒子向下）甲：那個，我痛再叫，好嗎？乙：好啊，那我就繼續了喔。（乙右手拿著儀器棒子向下操作，之後兩人對話間仍間或有機器發出的聲音）」、「乙：我特別來幫你收尾（從牆上鏡子反射畫面可以看到乙恢復姿勢站著），所以我現在要問你喔，你只要打這一邊嗎？還是你這裡都要打掉？甲：我旁邊也打。乙：所以是這邊要打嗎？會很痛喔。甲：ㄟ...不要那麼裡面。乙：外面一點？甲：對，對，對。乙：好，等一下喔。（從牆上鏡子反射畫面可見乙以左手調整右手所持儀器棒子）甲：劑量不一樣嗎？（乙往前傾，持右手儀器棒子朝下操作）乙：稍微調一下，會痛嗎？甲：會啊。」、「乙：還有沒有哪裡要看一下？你再看一下還有哪裡要打？」、「乙：所以你再告訴我，你要打的範圍。（甲用左手指著自己的身體）甲：這裡，這兩片。乙：都打掉？甲：對。乙：嗯嗯。甲：很痛嗎？（笑聲）乙：你試試看，好不好？」、「乙：你試試看。甲：就把它。乙：好，你試試看喔。甲：好。乙：好，打了喔。甲：嗯。（乙身體往前傾，右手拿著儀器棒子朝下操作，機器發出聲音）乙：就這樣。」、「甲：我是好久沒看到陳醫師了。（乙在收拾整理儀器）乙：對啊，他最近蠻忙的。甲：對啊，啊不是就是在這個店嗎？乙：對啊，他人喔比較完美啦，他想要上面的事情他都要整理。甲：上面的事是指裝潢的事情嗎？乙：裝潢啊，什麼的。甲：對啊，我從手術後到現在都沒看到他。乙：（笑聲）。」，觀諸上開勘驗結果，被告丙○○係獨自為證人賴○琳進行雷射除毛，並且就要除毛之部位、範圍係以證人賴○琳當場之要求即自行決定，要施打之劑量亦由被告丙○○在決定為證人賴○琳施打之部位後當場自行調整，則證人賴○琳進行除毛之部位、範圍，與應施打之劑量均未經過被告甲○○診視及判斷，至為顯然。

⒉術後對話部分：證人賴○琳於前開雷射除毛過程後，與被告丙○○間有下列對話（見原審卷㈠第244反至247頁，亦以「甲」指稱證人賴○琳，以「乙」指稱被告丙○○）：「甲：ㄟ，我手術的時間是99年的時候手術的是嗎？乙：我幫你看一下喔。甲：好，其實我有點想讓那個陳醫師回診，看一下那個，手術的那個狀況，可是，ㄟ，他不在嘛喔？乙：嗯，他今天不在診所。」、「乙：那你現在狀況是，是有什麼？甲：我覺得沒有很好，沒有就是想像中的好，其實我一直中間來打的時候就很想告訴他那個，但是因為每一次都不是他來打，所以也沒有碰到他啦。乙：嗯嗯。甲：我都有問小姐說，啊陳醫師在不在？乙：嗯。甲：不是在開刀忙，就是不在。乙：那你可能下次。甲：再約時間？乙：約時間，約的時候特別說，啊我要給院長複診。甲：啊～乙：因為你都說你要約除毛，所以就沒有幫你安排在陳醫師應該會在的時段。甲：是。可是除毛不是，應該也是他要在嗎？乙：嗯，因為我們的話是。甲：OP時間11月2號。乙：因為這個是沒有什麼侵入性的，所以就是我們護士小姐來執行。甲：沒有啦，在醫療衛生法規就是醫生啊。乙：沒錯，我知道，我瞭解你...」，於此段影片裡，仍未見被告甲○○出現於影片中。且由上開勘驗結果可知，於101年6月6 日證人賴○琳至渾然天成診所進行雷射除毛時，被告甲○○根本不在該診所裡，被告丙○○於上開對話中亦自承因證人賴○琳是預約除毛，故沒有將證人賴○琳進行雷射除毛的時間安排於被告甲○○應該在的時間，並稱因雷射除毛「沒什麼侵入性」，所以由護士來執行等語明確。

㈣按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項，醫師法第12條定有明文。綜觀前開2 段影片之內容所示情形，暨被告賴○琳已明確表示：「因為你都說你要約除毛，所以就沒有幫你安排在陳醫師應該會在的時段」、「因為這個是沒有什麼侵入性的，所以就是我們護士小姐來執行」等語，對照證人賴○琳於渾然天成診所之病歷中，亦毫無歷次雷射除毛之醫師診視與醫囑記載乙節，亦有證人賴○琳之病歷在卷可憑（見他卷第59頁至第70頁），兩者即有若合符節之處，自堪採認，足證被告甲○○於101年6月6 日確完全未診視證人賴○琳，即由被告丙○○自行為證人賴○琳進行雷射除毛，且由上對話內容，可知被告丙○○係自行決定證人賴○琳除毛之部位及施打之劑量，已然明確。是被告甲○○雖辯稱證人賴○琳每次去進行雷射除毛時，其都有先診視證人賴○琳，都是其診視完後，指示其護理人員為證人賴○琳進行雷射除毛云云；被告丙○○辯稱伊都是依照醫囑去執行醫療行為，沒有擅自執行云云，然均未據其等提出醫師在各該日執行業務時，依法應製作病歷為據，自非可採。至被告甲○○於本院另辯稱雷射除毛是經醫師看診後，五次除毛的連續療程，並沒有被告丙○○擅自執行之情形，惟此與被告甲○○前稱每次雷射除毛前均有會診、指示之情節不符，已非可採。且被告甲○○於99年10月22日診療紀錄上固記載「③陰部除毛」，然渾然天成診所已有在案發後添加記載「/ 陳」於療程紀錄單之行為（詳後理由欄㈤所載），則上開病例之真實性，已非無疑。又細繹上開診療紀錄上，亦均未對雷射除毛位置、範圍、劑量等處置方式為記述，且雷射除毛乃應由醫師親自操作雷射儀器執行之醫療核心業務，誠如前述，自無所謂依醫囑，由護士即被告丙○○依「療程」擅自執行五次之理，是被告2 人及其辯護人上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，並非可採。

㈤再者，依證人賴○琳於雷射除毛後與被告丙○○之對話錄影中，亦可見證人賴○琳與被告丙○○分別在「療程紀錄單」上簽名欄之「顧客」與「服務者」欄位中簽名（被告丙○○於「服務者」欄位中簽寫「燕」），此有檢察事務官勘驗上開錄影之101年11月5日勘驗筆錄所附影片擷取照片及療程紀錄單在卷可考（見交查卷第19頁、他卷第66頁）。觀諸證人賴○琳於渾然天成診所之病歷及前開療程紀錄單可知，證人賴○琳自99年11月2日至101年6月6日間共做了5 次雷射除毛，歷次雷射除毛之服務者簽名分別為「旻/方 」、「方」、「旻」、「旻」、「燕」。而被告甲○○雖辯稱在該診療紀錄單上「服務者」欄位簽名之人不代表施打的人，而是在櫃臺接待證人賴○琳之人云云，於101年6月6 日為證人賴○琳進行雷射除毛之人確為被告丙○○，業經認定如上，且衡之常情，需於療程紀錄單上簽名者，無非是與該療程有重要關係之人，例如接受療程者與執行療程者，此等人就是否完成該療程或何人應為該療程負責始具有直接關係，若僅是在櫃臺接待病患之人，就療程之執行既無重要關聯性，當無在其上簽名之必要，是難認前開療程紀錄單之「服務者」係指在櫃臺接待病患之人；且臺北市政府衛生局於101年8月1 日至渾然天成診所稽查時所影印之證人賴○琳病歷（見他卷第59至70頁），所附療程紀錄單上歷次雷射除毛之服務者簽名欄竟均在上開簽名後多出「/陳 」之記載（見他卷第66頁），此「/陳」之記載，顯然為證人賴○琳於101年6月6日進行第5 次雷射除毛後，始由某人添加記載於療程紀錄單上；再觀臺北市政府衛生局於101年8月1 日所影印之渾然天成診所葉○方之除毛療程紀錄單，葉○方共做了4 次雷射除毛，歷次服務者之簽名分別為「燕」、「吟」、「吟」、「燕」，此亦有葉○方之療程紀錄單在卷可查（見他卷第49頁）。葉○方之療程紀錄單所載歷次除毛服務者即無「/陳 」之記載，則證人賴○琳之除毛療程紀錄單上嗣後遭人添加「/陳 」之記載，應係欲使人認為被告甲○○均有參與證人賴○琳歷次雷射除毛之情狀，若療程紀錄單之「服務者」僅是在櫃臺接待病患之人，何需在證人賴○琳之除毛療程紀錄單之「服務者」簽名欄添加「/陳 」之記載，是被告甲○○此節所辯，顯非可採。綜據上情，於前開證人賴○琳之療程紀錄單上「服務者」欄簽名「燕」之人，應為被告丙○○，堪以認定。而前開葉○方之除毛療程紀錄單上101年4月28日之療程服務者，亦有與證人賴○琳療程紀錄單上筆跡雷同之「燕」簽名，應亦為被告丙○○服務後所簽名，亦足認定。證人葉○方雖於本院證稱：當時伊去找醫師看診，她有建議伊可以做雷射除毛，一個療程5 次。每次去了醫師會先看，看完之後請伊換衣服，護士會先幫伊剪毛、冰敷。醫師替伊施打雷射，伊不知道護士有幫顧客做這件事云云（見本院卷第84至85頁）。然此與上開療程紀錄單上「服務者」記載不符，本即可疑。且依卷附葉○方之「診療紀錄單」，並無101年4月28日以後病歷紀錄，若被告甲○○確有如葉○方前稱每次均先進行看診，再進行治療，又焉有不依法製作病歷之理？反均與被告丙○○在未經防備下遭攝影所稱「因為你都說你要約除毛，所以就沒有幫你安排在陳醫師應該會在的時段」、「因為這個是沒有什麼侵入性的，所以就是我們護士小姐來執行」等語之客觀情狀契合，堪認證人葉○方上開證述，無非事後迴護被告2 人之詞，委不足採。是綜觀上開影片所示之雷射除毛過程及證人賴○琳與被告丙○○之對話內容，並參酌證人賴○琳與葉○方之病歷中均無歷次雷射除毛時醫師先行診視，再行就各次雷射位置、範圍及劑量而為醫囑之紀錄，且證人賴○琳與葉○方之除毛療程紀錄單上原均無被告甲○○之簽名等情，顯難認被告甲○○於葉○方歷次進行雷射除毛時有診視該葉○方。是被告甲○○辯稱每次都有先幫要除毛的病人看診，然後下包括除毛的部位以及劑量、雷射次數等之醫囑，之後被告丙○○才依照其指示去操作機器幫病患除毛，這都是在醫療法規許可的範圍內云云；被告丙○○辯稱伊都是依照醫囑去執行云云，顯均係飾詞卸責，自不足採信。

㈥勾稽以上各情，被告甲○○在渾然天成診所指示不具醫師資格之被告丙○○分別於101年4月28日、同年6月6日自行為葉○方及賴○琳進行應由醫師親自執行之雷射除毛，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。而前開葉○方及賴○琳之病歷所載之其餘雷射除毛紀錄，雖由服務者簽名欄之簽名難認係由被告甲○○所執行，然既無相當之積極證據可認前開其餘雷射除毛均係由被告甲○○指示被告丙○○或其他不具合法醫師資格之人所為，是尚不能認被告2 人就此部分亦有違反醫師法之情形，併此敘明。

㈦末查被告2 人於原審聲請傳喚臺灣整形外科醫學會理事長李經維，稱因李經維係該醫學會103年1月9日整形103字第0183號函之具名者，而該函內容記載「在臨床上，並無正常雷射除毛後導致皮膚解剖構造或其生理機能的傷害問題，因此認為雷射除毛不會影響『人體結構』及『生理機能』」等語，與衛生福利部102 年12月27日衛部醫字第0000000000號函所稱雷射除毛已影響人體結構及生理機能等語有所出入，故請求傳喚臺灣整形外科醫學會理事長李經維到庭就前開衛生福利部102 年12月27日函文內容表示意見，並就臺灣整形外科醫學會102年5月6日整形102字第0047號函中所載「由醫師操作該儀器進行雷射除毛」之情形是否包含衛生福利部上開函文所載「由相關醫事人員依醫囑為之」之情形一併說明云云。另於本院再聲請函詢臺大醫院，詢問本件肯得拉雷射機進行雷射除毛，是否會影響身體結構及生理機能；及雷射除毛是否可由相關醫事人員在醫生指示之下為之云云。惟查李經維係因身為臺灣整形外科醫學會之理事長，方於該醫學會之函文上具名，並非表示前開臺灣整形外科醫學會之函文內容係李經維所為，準此，被告2 人聲請傳喚李經維，難認與渠等上開所稱之待證事實有何關聯。且關於上開臺灣整形外科醫學會103年1月9日函文內容及衛生福利部102年12月27日函文內容，業經本院闡述如上，被告2 人聲請傳喚證人李經維，或再函請非主管機關之臺大醫院表示其見解，並無必要。又被告2人於原審另聲請調閱證人賴○琳自101年6月6日之健保就醫紀錄以證明證人賴○琳接受雷射除毛後，並無因此產生不良之反應，其人體結構及生理機能未受到影響，並聲請傳喚整形外科醫學會常務理事馬旭到庭詢問有關雷射除毛之事項以證明雷射除毛不符合衛生福利部就「醫療行為」之定義，應得由護理人員在醫師指示下為之云云，然雷射除毛屬應由醫師親自操作儀器執行之醫療核心業務，業經本院依上開函釋論述認定如上，賡續傳喚對本案釐清並無助益。至被告2 人於本院再聲請函詢衛生福利部關於健保給付之「連續性治療療程」之復健治療中，是否有使用雷射治療、本案雷射除毛是否屬於同一療程之「連續性治療療程」等節，以證明本案使用之雷射除毛能量僅復健治療所使用最低雷射能量之一半、本案雷射除毛符合「連續性治療療程」，第一次治療時由醫師看診並給予醫囑後可由其他醫事人員輔助為之云云。惟雷射運用在醫學上用途本多，本不可一概而論，雷射除毛乃應由醫師親自操作儀器執行之醫療核心業務，業經本院說明認定如上，被告2 人共同犯違反醫師法第28條前段之罪，事證已臻明確，所為上開聲請調查之事項，均無必要，爰均不予調查，併此敘明。

三、核被告2 人所為，均係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告2 人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而擅自執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，應僅成立一罪。被告2人共同基於擅自執行醫療業務之犯意，分別於101年4月28日、同年6月6日在渾然天成診所對病患葉○方及賴○琳數次為應由醫師親自執行之雷射除毛醫療行為，均屬一業務行為，被告2 人均應僅成立一未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。再按醫師法第28條前段之犯罪，以未具有合法醫師資格為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。被告甲○○雖具有合法醫師資格，然與未具合法醫師資格之被告丙○○共同實施犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應成立醫師法第28條前段之共同正犯。惟該法條既非因身分或特定關係而成立之犯罪，被告甲○○部分自不得適用刑法第31條第1 項之規定為論處其罪刑之依據（參見司法院廳刑一字第04698 號法律問題研討結論意旨），併此敘明。

四、原審以被告2 人犯罪事證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條等規定，並審酌被告2 人均知未取得合法醫師資格之人不得執行醫療業務，卻仍讓不具合法醫師資格之被告丙○○為病患葉○方及賴○琳執行雷射除毛之醫療業務，對患者之生命及身體健康造成不合理之風險，兼衡被告2 人之素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段及就此犯罪之參與及支配程度、犯後態度等一切情狀，認公訴人對被告甲○○、丙○○均求處有期徒刑8 月，然就被告甲○○部分為適當，就被告丙○○部分則尚嫌過重，乃各量處其有期徒刑8月、7月。復說明按醫師法第28條前段規定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然該條文並無不問屬於犯人與否均應沒收之明文規定，仍應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3 項之規定，自以屬於犯人者為限，始應沒收之。本案肯得拉雷射機醫療器材1 台並未扣案，雖為供犯罪所用之物，然既係渾然天成診所經營所用之物，且卷內並無證據證明為被告2 人所有，依法不予宣告沒收，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告2 人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，均應予駁回。

五、末查，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度臺上字第5586號判決要旨參照）。被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，素行尚端，雖其所為非是，然經此偵審程序判處罪刑後，當均知所警惕，信無再犯之虞。併考量被告2 人所犯罪名、情節、及其職業、家庭、及若入監服刑之教化效果，本院思之再三，認為允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑4 年，並應於本案判決確定後6 個月內，向公庫分別支付新臺台幣（下同）30萬元、15萬元，讓不當獲利能為國家、社會所用，並藉此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1 項但書規定。

四、臨時施行急救。