最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00842號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00842號

上訴人

富乘貿易有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

林宇文律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

參加人

美商‧海洋公園公司（Ocean Garden Products，Inc.）

代表人

乙○○○○○○○○○（Frank J. Barrancotto）

訴訟代理人

倪伯萱律師

　　　　　　徐頌雅律師

上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年10月22日臺北高等行政法院92年度訴字第2356號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、商標近似審查基準第一點第一小點規定：商標圖樣上之中文，其意義、讀音雖不盡相同，但其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，例如：「北海」與「比海」、「洗玉」與「洗王」等。查系爭商標圖樣為「正車」，據以評定商標圖樣則為「車輪」，二者在外觀上顯然和「北海」與「比海」、「洗玉」與「洗王」的情形不同。蓋比較「北海」與「比海」，「海」字均排列在後，「北」字與「比」字的外觀上僅稍有差異；比較「洗玉」與「洗王」，「洗」字均排列在前，「玉」字與「王」字的外觀上亦僅稍有差異。惟比較「正車」與「車輪」，不但「車」字排列位置不同，「正」字與「輪」字更是明顯不同。前開商標近似審查基準所舉其他外觀近似之案例與本案情形更加明顯有別，是原判決背離該商標近似審查基準所揭示之外觀近似判斷標準，其判決顯然違背法令。㈡、二商標均由中文字構成時，如何判斷是否屬觀念近似，商標近似審查基準第三點第一小點規定：「商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似，有混同誤認之虞者，例如『王子』與『太子』、『國花』與『梅花』等，為觀念近似。」可供依循。本件上訴人富乘貿易有限公司之前手富喬貿易有限公司前於民國85年9月5日以「正車」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第785699號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。系爭商標圖樣「正車」縱有原判決所稱，易使消費者聯想其或有真正的車、正點的車之意，惟該含意究與「車輪」意指車子的輪子或輪胎，予人之意象為輪子或輪胎，有所不同，不似「王子」與「太子」、「國花」與「梅花」均指涉同一人或同一植物，是原判決竟認為「正車」與「車輪」為觀念近似，實有違原處分時商標近似審查基準之規定。㈢、原判決以參加人早於系爭商標申請註冊日即提出第554173號「車輪及圖」商標與第750110號「車輪牌及圖」商標之註冊申請為理由，認為上訴人所為「自系爭商標註冊日起兩造商標併存使用已長達6年以上，不致造成消費者混同誤認」之主張不可採。惟「參加人早於系爭商標申請註冊日即提出第554173號「車輪及圖」商標與第750110號『車輪牌及圖』商標之註冊申請」之事實，與「兩造商標併存使用已長達6年以上之事實是否不致造成消費者混同誤認」，並無任何關連，原判決不採上訴人所為「兩造商標併存使用已長達6年以上，不致造成消費者混同誤認」之主張，所依據之理由，顯然與其結論，毫無關係，原判決此項判斷顯與論理法則有違，而有違背行政訴訟法第189條第1項前段規定。㈣、系爭商標註冊時商標法施行細則（即83年7月15日修正公布之施行細則）第15條第1項規定：商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。當時尚有效之商標近似審查基準第一點則規定：商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。上開規定均未明定判斷二商標是否近似，應否考量據以評定商標之著名性，鈞院則曾以91年度判字第1758號判決表示，「判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問。」。原判決認為判斷商標是否近似，應考量據以評定商標之著名性，進而認定兩造商標有使消費者產生混同誤認，應有適用系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款規定不當之違背法令。㈤、縱認判斷二商標是否構成近似時，應綜合判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞，而將據以評定商標之著名程度，列為判斷因素之一，其中最重要的判斷因素仍應為商標之近似程度。原判決竟極度擴張商標著名程度對商標近似性判斷之影響力，認為「一般消費者看到使用『車』字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標，此見解等於使據以評定商標具有獨佔使用「車」字於海產類商品之權利，且已違反經驗法則，蓋依吾人一般生活經驗，除非二商標有一定程度之近似，否則僅商標中之一個字相同，應不致聯想到該商標與某著名商標為同一系列商標，事實上，被上訴人曾核准多達20件含有「車」字的商標使用於海產類商品，足見被上訴人亦不認為「一般消費者看到使用『車』字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標」，否則將不准該20件商標之註冊，又例如「光陽」與「三陽」商標同樣使用於機車商品，「味全」、「味王」與「味丹」商標同樣使用於食品，該等商標已併存市場多年，未曾聽聞有令消費者產生混淆誤認的情形。原判決過份擴張商標著名程度對商標近似性判斷之影響力，認為「一般消費者看到使用『車』字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標」，已違反經驗法則，而有適用行政訴訟法第189條第1項前段不當之違背法令。㈥、上訴人於原審列舉含有「車」字之商標中，僅有註冊第162789號「車鮑」、註冊第906433號「車王牌」、註冊第902076號「海車牌」、註冊第902074號「鑫車牌」等4件商標，於原判決書理由述及。縱該4件商標不列為有利於上訴人之證據，仍有16件商標含有「車」字，足以證明以「車」字作為商標圖樣使用於鮑魚製品者所在多有，其識別力相當薄弱。原判決對該16件商標含有「車」字，足以證明以「車」字作為商標圖樣使用於鮑魚製品者所在多有，其識別力相當薄弱之主張，並未說明何以不採之理由，原判決顯有判決不備理由之違背法令。

㈦、原判決對上訴人於原審所為「鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨」之主張，未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違背法令。且經濟部中央標準局85年4月編印之商標手冊02、04、02商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點㈠所載之各項考量因素一商品中即記載：「一般消費者對價格低廉商品之注意力較低、較易混淆，對高價位或專業性之商品或服務注意力較高、不易混淆」亦可供參酌。㈧、本件市場調查之對象應符合商標法施行細則第15條中之「具有普通知識經驗」之人所為之調查，原審法院以該報告係「業者自稱沒有混淆」實有誤會。又原判決以：「二者字體稍有差異，惟於異時異地隔離觀察或於交易時連貫唱呼之際，仍難謂無使其普通知識經驗之購買人有混同誤認係關係人同一系列商標之虞，應屬構成近似之商標」，駁回上訴人之上訴，卻未具體說明二者如何構成近似，實有判決不附理由之違誤。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、參加人參加意旨略謂：㈠、查商標之審查，應就其圖樣，總括其各部分，通體觀察之。判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察。所謂主要部分，係指標之中具識別他我商品之部分而言。今上訴人所指並非系爭商標之主要部分，無非是課以一般商品購買人較高之注意義務始能分辨之處，有違商標法施行細則之一般商品購買人「於購買時施以普通所用之注意」原則，殊不可採。㈡、被上訴人85年4月編印之商標手冊02、04、02商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：⒋創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。⒌使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍。原判決認為判斷商標是否近似，應考量據以評定商標之著名性見解，並無違背法令之處。㈢、按所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如商標所有者，在商品行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然比較大，此詳台北高等行政法院90年度訴字1551號判決揭示之意旨即明。據以評定商標經長期行銷，業已成為知名商標且具識別力，則原判決以：「據以評定商標之『車輪牌』經參加人使用於鮑魚罐頭商品之標誌，且經長期行銷，已為知名品牌之鮑魚罐頭，據以評定商標『車輪』整體予人之寓意已非單純『車子輪胎』之意，而係知名之鮑魚品牌，故一般消費者看到使用『車』字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標」為由，認斷「車」字於鮑魚罐頭具有高度識別性，顯無違法之處。又原判決就其認斷：系爭商標與據以評定商標構成近似之理由、「車」字於罐頭具有高度識別性之理由等等，均說理甚詳。上訴人猶稱原判決理由不備，並不足採。㈣、上訴人指本件市場調查之對象應符合商標法施行細則第15條中之「具有普通知識經驗」之人所為之調查云云，然上訴人所述種種益加證明其問卷調查之調查方式並非一般大眾可接受之方法，完全不具統計學之抽樣方法之合理性及合目的性。市場調查報告是否具公信力，其要點即在於該市場調查報告是否具統計學之抽樣方法之合理性及合目的性，與可否說明「內容與結論之關聯性」、「結論與待證事實間之因果關係」及「誤差或信賴水準之說明」，然上訴人所提之問卷調查表就前述種種均付之闕如，上訴人之問卷調查表當然不具證據能力及證據力。又上訴人所出具之調查係對「業者」之調查，並非針對商標法施行細則第15條中之「具有普通知識經驗之一般商品購買人」所為，販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，顯見該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，而非「一般商品購買人」未產生混淆之證明。更何況，上訴人所提之問卷調查表所指之受調查對象究竟係如何抽樣取得？亦未見調查報告有何說明，亦證該調查不具證據能力及證據力。基此，原判決以僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，並非針對商標法施行細則第15條中之「具有普通知識經驗」之一般商品購買人所為，蓋販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，並非是「一般商品購買人」未產生混淆之證明。又該調查報告並非獨立之市場調查公司所為，更未有調查方式（包括抽樣方式）及問卷設計說明，尚難認具客觀公信力。上開問卷其採樣方法、調查對象、樣本數目、問題內容及調查方式既不明確為由，認定該證據無證據力，並無任何違背法令之處等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、按商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院74年10月2日台74經字第18068號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。經查，系爭商標與據以評定商標中之註冊第217580號「車輪」商標圖樣均為單純二個字的橫書中文所構成，系爭商標圖樣上之中文以「正」、「車」二字相結合，固非一既有語詞，然消費者依表面文義可輕易聯想其或有真正的車、正點的車之意，將注意力較集中於「車」字，而系爭商標圖樣與據以評定商標同為單純之二個中文字所構成，且含有據以評定商標中文「車輪」中相同之「車」字，應有外觀及觀念近似，雖二者字體稍有差異，惟於異時異地隔離觀察或於交易時連貫唱呼之際，仍難謂無使具普通知識經驗之購買人有混同誤認係關係人同一系列商標之虞，應屬構成近似之商標。㈡、再查，就「車輪及圖」之圖樣，參加人曾於80年7月5日以手繪之圖樣提出申請，並於80年12月16日公告為554173號商標，嗣後再以印製之「車輪牌及圖」於84年9月21日提出，並於85年11月16日審定公告，獲准註冊為第750110號商標。上述第554173號商標與第750110號商標兩者之設計匠意完全相同，兩者之差別僅在一為手繪圖樣，另一為印製之圖樣，而在中文上僅多一個「牌」字此有參證三之商標註冊查詢影本可稽。系爭商標於85年9月5日提出申請，86年11月16日審定公告，上述第554173號商標在80年7月5日提出申請時及第750110號商標於84年9月21日提出申請時，系爭「正車」圖樣根本尚未提出申請。上訴人徒以：兩商標在國內外併存使用長達6年以上之久，主張已不致造成消費者混同誤認云云，顯不可採。㈢、另按被上訴人85年4月編印之商標手冊02、04、02商標之圖樣近似與商品類似第3項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：‧‧‧５、使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍，．．．等因素綜合判斷之。‧‧‧。雖然本件參加人固係依註冊時商標法第37條第1項第12款規定申請評決系爭商標註冊為無效，固不必就是否另有違反同條項第7款之規定為論述，但依上開商標手冊項審查要點第5點：著名商標在判斷商標是否近似，即具有較大之保護範圍之規定，顯然判斷商標是否近似，仍應考量據以評定商標之著名性。經查，據以評定商標在鮑魚罐頭商品為著名商標，此有原審法院89年度訴字第2255號判決、91年度訴字第1240號判決等認定在案，是在判斷本件系爭商標與據以評定商標之近似，亦應加以考量，所以本件二者字體雖稍有差異，亦應予據以評定商標較大之保護。再如上訴人所自承：系爭「正車」商標之鮑魚罐頭商品，一罐以8百元至1千元之低價格販售等情，則若上訴人刻意與參加人之「車輪」商標之鮑魚商品（據上訴人自承係一罐2千元至2千2百元高價格）作雷同攀附，將致參加人商譽與市場之喪失，所以就註冊時商標法第37條第1項第12款規定申請評定制度，即應對據以評定商標較大之保護，不因有公平交易第20條仿冒行為禁止之規定而有所不同，附此敘明。㈣、復查「車」固屬一般日常見之物，「車」字之概念亦為一般人日常經驗中熟知，惟一般消費者見到「車」圖樣，並不會聯想到鮑魚罐頭等商品，與「車」字之於交通工具之商品迥異，據以評定商標之「車輪牌」經參加人使用於鮑魚罐頭商品之標誌，且經長期行銷，已為知名品牌之鮑魚罐頭，據以評定商標「車輪」整體予人之寓意已非單純「車子輪胎」之意，而係知名之鮑魚品牌，故一般消費者看到使用「車」字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標；「車」字於鮑魚罐頭具有高度識別性，上訴人主張市場上多以「車」字為首之商標皆可獲准註冊且與參加人之商標已併存多年，識別性較低，足證明「正車」與「車輪」無混淆之可能云云，並非可採。㈤、至於上訴人檢附所列商標，除部分商標專用權人為參加人之外，其他審定第923496、923499、923484、923108號及註冊第811657、886837、882957、902060、906433、902061、902074、902076號等件商標，參加人已另案對之提起異議或評定，此有參加人所提各該案件爭議資料在卷可稽；另註冊第891396、108691、951754、905931、554173、162789號商標，核其商標圖樣與本件不同，案情各異，其中註冊第108691、554173號商標專用權已到期消滅，註冊第905931號商標指定商品不同，自難比附援引執為本件商標無前揭法條適用之論據。㈥、上訴人雖曾於訴願階段提出訴願附件4之鮑魚品牌形象問卷調查表，以證明系爭商標與據以評定商標為不近似云云，惟查上訴人所出具問卷表之結果僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，並非針對商標法施行細則第15條中之「具有普通知識經驗」之一般商品購買人所為，蓋販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，並非是「一般商品購買人」未產生混淆之證明。又該調查報告並非獨立之市場調查公司所為，更未有調查方式（包括抽樣方式）及問卷設計說明，尚難認具客觀公信力。上開問卷其採樣方法、調查對象、樣本數目、問題內容及調查方式既不明確，故尚難遽予採認。㈦、又系爭商標指定使用於魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，與據以評定商標指定使用之各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品，復屬同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。從而，被上訴人為「第0000 0000號『正車』商標之註冊應為無效。其聯合第00000000、00000000號商標，應一併撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院按商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為評定時商標法第52條第1項所明定。又依同法第77條之1第2款商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於86年11月16日核准註冊，其商標之評定應適用82年12月22日修正公布之商標法，合先敘明。再按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。本件上訴人富乘貿易有限公司之前手富喬貿易有限公司前於民國85年9月5日以「正車」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第785699號商標。旋將商標專用權移轉於上訴人。參加人美商‧海洋公園公司嗣以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款及第12款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，以91年11月26日中台評字第910251號商標評定書為「第00000000號『正車』商標之註冊應為無效。其聯合第00000000、00000000號商標，應一併撤銷」之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭商標與據以評定商標中之註冊第217580號「車輪」商標圖樣均為單純二個字的橫書中文所組成，系爭商標圖樣上之中文以「正」、「車」二字相結合，與據以評定商標中文「車輪」中，含有相同之「車」字，應有外觀及觀念近似，異時異地隔離觀察或於交易時連貫唱呼之際，難謂無使具普通知識經驗之購買人有混同誤認係關係人同一系列商標之虞，應屬構成近似之商標；次查系爭商標指定使用於魚脯、魚漿、魚排、鮑魚、魚罐頭商品，與據以評定商標指定使用之各種乾鮮、醃臘、冷凍、海味肉食及其罐裝製品、仿製品，屬同一或類似之商品，被上訴人以系爭商標有違行為時商標法第37條第1項第12款之規定，以91年11月26日中台評字第910251號商標評定書為第00000000號系爭商標之註冊為無效，其聯合第00000000、0000000號商標，應一併撤銷之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原判決併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，於法並無違誤。上訴論旨略謂：原判決認「正車」與「車輪」觀念近似，有違行為時商標近似審查基準之規定，原判決不採上訴人於原審所為「兩造商標併存使用已長達6年以上，不致造成消費者混同誤認」之主張，顯與論理法則有違，原判決認判斷商標是否近似，應考量據以評定商標之著名性，進而認定兩造商標有使消費者產生混同誤認，有適用行為時商標法第37條第1項12款規定不當之違背法令。原判決認一般消費者看到「車」字之海產類商品，即會聯想到該商標與據以評定商標為同一系列商標，違反經驗法則，原判決對上訴人於原審主張16件商標含有「車」字，足以證明以「車」字商標圖樣識別力相當薄弱之主張，未說明何以不採之理由，又對上訴人主張「鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨」之主張，亦未說明何以不採之理由，原判決未具體說明二商標如何構成近似，均有判決不備理由之違法云云。惟按判決不備理由，係指判決未記載得心證之理由，如判決已記明理由者，縱使理由之記載略有簡略，並非理由不備，即判決理由中對某些系爭問題之論點較多，而對某些爭點著墨較少，亦難指其理由不備，查原判決對系爭商標與據以評定商標，如何構成近似，已於判決理由中評述其認定理由，縱對上訴人於原審所為與兩商標是否構成近似無決定性作用之例示性或質疑性主張，未詳加指駁，亦難謂有判決不備理由之違法。次按系爭商標與據以評定商標是否構成近似，為事實認定問題，自屬事實審法院採證認事之職權範圍，原審既已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，於判決理由中就二商標是否構成近似，詳為說明，並就上訴人所為主張，亦說明其何以不足採之理由，則上訴意旨所執前詞指原判決違背商標近似審查基準之規定，違背論理法則與經驗法則，適用法令不當等，均無足採，其據以聲明廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異