最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02138號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02138號

抗告人

甲○○

抗告人

達代收人 陳哲宏(律師)

抗告人

市松

抗告人

40

上一人訴訟代理人

陳哲宏 律師

上一人訴訟代理人

羅淑瑋 律師

相對人

經濟部

代表人

乙○○

上列抗告人因與相對人經濟部間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，對於中華民國94年12月8日臺北高等行政法院93年度訴字第3657號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、本件原審以相對人93年2月27日經審字第09309003810號處分書，經依抗告人戶籍地址新竹縣竹東鎮○○路228巷6號郵務送達，因郵政機關送達人於應送達處所不獲會晤抗告人，亦無得受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，經送達人於93年3月5日將該文書寄存於新竹縣竹東鎮二重埔郵局，並作送達通知書，一份黏貼於應送達處所門首，另一份置於應送達處所信箱或適當位置，有送達證書影本附原處分卷可稽，已生送達之效力。計抗告人提起訴願之期間，應自93年3月6日起算，至93年4月8日即已屆滿（抗告人設址於新竹縣，相對人設址於台北市，故予扣除在途期間4日），其法定期間之計算，為兩造所不爭（見本件94年10月25日準備程序筆錄第2頁）。抗告人遲至93年6月4日始向相對人提起訴願，有訴願機關卷附訴願書上相對人收文日期戳記可按，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合。抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法，因而駁回抗告人於原審之訴。惟按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。按行政訴訟法訟法第73條所規定之寄存送達，限於不能依同法第71及72條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。本件抗告人於原審一再主張抗告人於90年已自新竹縣竹東鎮○○路228巷6號，遷至新竹市○○路86號20樓之2住所居住，並提出原住所無人居住之照片、瓦斯費水費電信費繳納資料、以及原住所與新住所鄰居、管理委員會之證明書為證，此項主張攸關抗告人實際上住所有無變更，寄存送達是否合法至鉅，原審就抗告人此項主張是否屬實未為調查，僅以抗告人之戶籍並未變更，客觀上仍應認其設定住所於戶籍所在地，依前述說明，自有可議，抗告意旨求為廢棄為有理由，有由原法院調查後更為裁定之必要，爰為裁定如主文。

第六庭審判長法 官　張　登　科

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異