最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01878號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01878號

上訴人

吮指王咔拉脆雞股份有限公司

代表人

甲○○ 送達處所同上

（送達代收人　乙○○被 上訴 人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○　　　　送達處所同上參　加　人　美商肯塔基炸雞國際控股公司代　表　人　丁○○○○○　送達處所同上訴訟代理人　潘昭仙律師

　　　　　　陳凱君律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年1月19日臺北高等行政法院94年度訴字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：（一）原判決認定並未敘明，依普通知識經驗之消費者於購買實施以普通注意程度，進行異時異地隔離觀察，似係將上訴人之系爭商標與參加人之據以異議商標依通常消費者通常之注意力，於「同時同地」就系爭商標與據爭商標從事商標圖樣通體觀察，而得出二者構成近似之結論衡諸前揭說明，原判決關於上訴人之系爭商標與參加人之據爭商標，依普通知識經驗之消費者於購買施以普通注意程度，是否為「異時異地隔離觀察」而出二者近似之判斷，欠缺說明，有理由不備之違背法令; 又其心證意旨係「同時同地」就系爭商標與據爭標從事商標圖樣通體觀察，而得出二者構成近似之結論者, 亦顯有適用法規不當之違背法令（二）按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問 (本院93年度判字第979號、91年度判字第1758號裁判要旨參照)。準此以觀，原判決以據以異議商標已為相關消費者所熟悉，知名度顯較高，自應給予較大保護云云，顯然將商標之知名度作為商標近似與否之判斷標準之一，此等見解顯然逾越系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款所規定審酌商標構成近似之判斷基準，衡諸上揭說明，原判決將商標之知名度作為商標近似與否之判斷標準之一，亦有適用法規不當之違法至灼。（三）被上訴人原處分意旨暨原審答辯意旨均已認定系爭商標與據以異議商標近似之程度較低，於茲自應依據被上訴人審查基準6.1,參酌兩造商標所指定使用之商品/服務類似之程度，暨相關清費者對各商標之熟悉程度等因素進行分析判斷相關消費者是否可能產生混淆誤認。(四)本件系爭商標「雞圖」同時符合公平交易法第20條第1項所稱「表徵」之要件，該商標(表徵)所指定使用之商品/服務與據以異議商標(表徵)所指定使用之致因相同或類似之服務標章或商品名稱，即對其用或商品之來源產生混淆情事，業據上訴人於原審所提呈公平交易委員會公處字第094088號處分書，參酌兩造所提出事證，並於兩造營業處所實地進行觀察，據以認定。本案兩造所營事業均屬實體商店之交易型態，且檢舉雙方所銷售之商店均係在各自營業處所分別販售，並無於其他綜合性店舖共同陳列銷售之情形，因此消費者欲購買兩造商品原則上均需親赴該實體商店進行選購，僅有消費者誤認店面設計入內消費之問題。再者，兩造餐廳、飲食店舖外觀設計上，上訴人之加盟店面門市招牌使用「吮指王」與「雞圖」，參加人之分店門市招牌使用「KFC及圖」，兩者營業設施、營業坪數、營業規模顯不相當，兩者所販售之商品內容亦有不同，產品或套餐之單價差距大，消費者極易從上開營業之差異區別商品或服務來源，選擇購買其所需要之商品、服務，尚不致因相同或類似之服務標章或商品名稱，及對其服務或商品之來源產生混淆。公平交易委員會參酌兩造所提出事證，並於兩造營業處所實地進觀察，較諸被上訴人之書面審量為客觀真實，足見上訴人原審主張系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞並非無據。系爭商標與據以異議商標近似之程度較低，自應依據被訴人審查基準6.1，參酌兩造商標所指定使用之商品/服務類似之程度等因素，詳實調查審認之，以判斷是有致相關消費者混淆誤認之虞。（四）關於系爭商標與據爭商標雖同係呈現「雞圖」外觀，惟據以異議商標「雞圖」係呈現雞隻全身，雞冠有3似棒球帽，著深色鞋美式星條褲，深色上衣，手勢(雞翅)擬人化作為招來顧客狀;至於系爭商標「雞圖」則僅呈現雞隻半身，而雞冠維持吾人認知之雞冠圖樣手勢(雞翅)、雞頭表情、服飾等圖樣構成特徵相較與據爭商標有顯著差異。而據以異議商標「雞圖」係可愛卡通造型，系爭商標「雞圖」則係融入自信、霸氣、顧盼雄兮之外觀風貌，兩者構圖意匠明顯有別，予人寓目印象顯然可分。更何況系爭商標圖樣尚有以二個彩色圓圈圍繞半身雞圈之設計，運用彩色線條，足與據以異議商標區辨，異時異地隔離觀，無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，亦難謂有使一般消費者對其所表彰商品來源或產銷者發生混淆誤信之虞，自無系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款規定之適用。原審判決同時同地就系爭商標與據以異議商標通體觀察意匠不同之處，強解兩者構成近似，有判決違背法令，爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提答辯狀。

參、參加人參加意旨略以：（一）查被上訴人於民國（下同）93年4月28日發布之「混淆誤認之虞審查基準」 (以下簡稱「審查基準」)中之5.2.4，即在闡述何為「異時異地隔離觀察原則」。依其說明「異時異地隔離觀察原則」乃是排除兩商標之細微差異，而以消費者對商標之印象來做比較。原審判決所為之認定原則，已符合上述「異特異地隔離觀察原則」。（二）原判決所使用者即為「審查基準」所明示之「異時異地隔離觀察」原則，而遍觀全篇判決亦無任何一處表示「同時同地」觀察系爭商標與據以異議商標。上訴人主張原判決「其心證意旨係『同時同地』就系爭商標與據以異議商標從事商標圖樣通體觀察」云云，顯係誤解原判決之意旨，其據此而主張原判決「適用法規不當之違背法令」自無足採。

（三）上訴人比對之結果必須是將系爭商標與據以異議商標以併列比對方式為之，方有可能得到該結果，而此即為「審查基準」中明白表示應避免之方式 (「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.4條)。消費者在購買相關產品時，並無一手拿著據以異議商標之圖樣，一邊看著系爭商標之圖樣，進行詳細之比對後方決定是否消費之可能。上訴人如此比較之方式，既非「審查基準」中所述之「異時異地、隔離觀察」原則，且為該基準明文應避免之方式，其所得之結論自有謬誤，不得作為認定原審判決是否有誤之標準。（四）原判決將據以異議商標之知名度列為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，完全符合「審查基準」4.就判斷有無混淆誤認之虞列出8項參考要素，其中第6項為「相關消費者對各商標熟悉的程度」，是以消費者對商標之熟悉程度作為是否會造成混淆誤認之虞之參考要素。「審查基準」5.6.3亦同時表示相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，並無適用法規不當之違法。又，原判決依參加人於原審所提出之網頁資料、註冊資料、宣傳活動照片、型錄及海報等證據資料，配合參加人在我國已有多家餐廳、舉辦各種宣傳活動等事實，得出參加人在餐飲速食市場已具有相當之知名度，並進而認定據以異議商標為相關消費者所熟悉，原審判決參考因素自屬正確。（五）第094088號處分書乃是公平交易委員會以公平交易法第20條第1項第1款所規定之構成要件為標準，所作成之判斷，而本件情形乃商標爭議案件，應以商標法第23條第1項第13款所規定之要件來判斷，二者之要件不同，所得之判斷即無法互相延用，故第094088號處分書之判斷結果自無拘束本件之效力。再者，第094088號處分書中是以上訴人與參加人之商店型態及店鋪之外觀設計為判斷標準，與原審判決均以實體店鋪為判斷者，亦有不同。第094088號處分書中是以上訴人與參加人之商店型態及店鋪之外觀設計為判斷標準，此要素僅有可能屬於審查基準4.「判斷有無混淆誤認之虞之參考要素」中之其他混淆誤認之因素。然而，上訴人亦自認上訴人與參加人所營事業均屬實體商店，且在外觀上皆有近似之商標圖樣，則二者可能會造成消費者混淆誤認。退步言，縱第094088號處分書認定上訴人與參加人之商品不致產生混淆之結果為正確，其所稱之實證型調查結果亦為公平交易委員會派員調查所得之結果。惟是否會造成混淆誤認，應以相關消費者之觀感為準，而非公平交易委員會之調查員。消費者之所以會造成混淆誤認，乃是從商標圖樣為認定，並非營業設施等不相關之要件。故原判決就此並無判決不備理由之違法。

肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標係由擬人化之雞的外觀設計圖所構成，而據爭之註冊第80442號「CHICKY Character Design」商標亦係擬人化之雞設計圖所構成，二者相較，後者固有穿著短褲及鞋子之些微差異，惟二者予相關消費者之印象，其頭部之雞冠、眼睛之神情、張嘴與臉部整體呈現之表情，及其均結有領結與其翅膀設計之方向均極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、速簡餐廳、點心吧等服務，與據爭第80442號商標指定使用之飯店、啤酒屋、咖啡廳、餐廳、飲食店、小吃店服務相較，二者均為餐飲等同一或密切相關之服務，具有相同或近似之功能，且其常來自相同之服務提供者，或相同之服務行銷管道或場所，在服務之性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，故二商標所指定使用之服務間存在極高之類似程度。就相關消費者對商標之熟悉程度而言，依參加人提出之網路網頁資料、商標註冊資料、宣傳活動照片、商品型錄及海報等證據資料以觀，參加人係成立於1952年，擁有遍及世界多國，且廣設炸雞快餐連鎖餐廳，自1969年起陸續以其創始人桑德士上校形象的人物圖及據以異議商標圖樣使用於相關商品及服務上。而參加人於1985年即在我國台北市西門地區成立第一家肯德基炸雞速食餐廳，至今於我國各地已有120多家餐廳，其以據爭商標使用於奇奇兒童餐之餐飲服務，並透過舉辦各種活動宣傳，在餐飲速食市場上已具有相當之知名度，且國人愛好炸雞快餐之人口甚多，因此，據以異議商標已為相關消費者所熟悉，可以認定。反觀上訴人就其使用系爭商標於冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務之資料，並未提出，則據以異議商標較諸系爭商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大保護。是衡酌二商標構成近似，雖有若干圖樣上之差異，但兩者均指定使用於與餐飲有關之同一或類似服務，且類似程度較高等因素加以判斷，客觀上有使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。上訴人主張據以異議商標整體造型中有三分之二以上是以擬人化造型為主，且為墨色商標；與系爭商標以兩個彩色圓圈圍繞著半身雞圖之設計，且為彩色圖樣，截然不同，普通知識經驗之消費者於購買時施以普通程度之注意，皆可輕而易舉區分此二商標之不同，而無混淆誤認之虞一節，並非可採。（二）至於行政院公平交易委員會認系爭商標與註冊第80442號「CHICKY Character Design」等商標異時異地隔離觀察之結果，亦不致造成消費者之混淆誤認部分，係基於該會之職權針對雞圖表徵使用有否符合公平交易法第20條第1項第1款之規定而為判斷，其情形與商標法第23條第1項第13款之判斷不盡相同，並無拘束本件之效力。因此，亦不能以該案認系爭商標與註冊第80442號「CHICKYCharacter Design」不致造成消費者之混淆誤認部分，本件亦應為相同之認定。上訴人此部分之主張，仍非可採。（三）從而，被上訴人就系爭案商標以其有違註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。

伍、本院查：上訴人於民國92年4月7日以「雞設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、速簡餐廳、點心吧...代預訂餐廳等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於92年12月1日核准列為註冊第193600號商標。嗣參加人於93年2月27日，以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議，案經被上訴人審查，以93年6月11日（93）智商0830字第09380272700號發文之中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品╱服務之原材料、用途╱性質、功能╱內容、產製者╱提供者、行銷管道及場所或買受人╱對象等各種相關因素判斷之。原判決關於系爭商標係由擬人化之雞的外觀設計圖所構成，而據爭之註冊第80442號「CHICKY Character Design」商標亦係擬人化之雞設計圖所構成，二者相較，後者固有穿著短褲及鞋子之些微差異，惟二者予相關消費者之印象，其頭部之雞冠、眼睛之神情、張嘴與臉部整體呈現之表情，及其均結有領結與其翅膀設計之方向均極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、速簡餐廳、點心吧等服務，與據爭第80442號商標指定使用之飯店、啤酒屋、咖啡廳、餐廳、飲食店、小吃店服務相較，二者均為餐飲等同一或密切相關之服務，具有相同或近似之功能，且其常來自相同之服務提供者，或相同之服務行銷管道或場所，在服務之性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，故二商標所指定使用之服務間存在極高之類似程度之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨主張二商標異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標云云，乃對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。再按判斷商標近似之「異時異地隔離觀察原則」乃是排除兩商標之細微差異,而以消費者對商標之印象來做比較，蓋消費者在購買相關產品時，並無一手拿著據以異議商標之圖樣，一邊看著系爭商標之圖樣，進行詳細之比對後方決定是否消費之可能。原審判決已明示係以「異時異地隔離觀察」原則而為判斷，並非將系爭商標與據以異議商標以併列比對方式為之，上訴人主張原判決其心證意旨係『同時同地』就系爭商標與據以異議商標從事商標圖樣通體觀察云云，顯係誤解原判決之意旨，自不足採。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而「混淆誤認之虞審查基準」就判斷有無混淆誤認之虞列出8項參考要素，其中第6項為「相關消費者對各商標熟悉的程度」，是以消費者對商標之熟悉程度作為是否會造成混淆誤認之虞之參考要素。「審查基準」5.6.3亦同時表示相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。經查，原判決業已詳述據以異議之「吮指」商標使用之雞腿、雞餐等商品，已在國內銷售及大量廣告宣傳，縱認尚未達著名商標之程度，在同業間已具有相當知名度，惟上訴人就其使用系爭商標於冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務之資料，並未提出，則據以異議商標較諸系爭商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大保護等情，並無違背論理法則或經驗法則。此外，原判決並衡酌二商標構成近似，雖有若干圖樣上之差異，但兩者均指定使用於與餐飲有關之同一或類似服務，且類似程度較高等因素加以判斷，客觀上有使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等事項，經核原判決將據以異議商標之知名度列為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，符合「混淆誤認之虞審查基準」，尚無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。至於上訴意旨所提本院93年度判字第979號、91年度判字第1758號裁判以：判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問之意旨，係對修正前商標法第37條第1項第12款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊規定所為之闡釋，惟當時法條並無「致混淆誤認之虞」之文字，且當時有效之商標近似審查基準（現已廢止，由混淆誤認之虞審查基準取代）對商標使用狀況或消費者對商標之熟悉程度並未規定，但本件係適用修正後即時系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，上開上訴意旨所提本院判決，於本件應不予爰用，上訴人以上開本院判決為有利於己之主張，自非可採。另原判決關於行政院公平交易委員會認系爭商標與註冊第80442號「CHICKY Character Design」等商標異時異地隔離觀察之結果，亦不致造成消費者之混淆誤認一節，已說明係基於該會之職權針對雞圖表徵使用有否符合公平交易法第20條第1項第1款之規定而為判斷，其情形與商標法第23條第1項第13款之判斷不盡相同，並無拘束本件之效力等情，將判斷而得心證之理由記明於判決，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。上訴人意旨復提出公平交易委員會處分書，主張不致造成消費者之混淆誤認云云，乃係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，不足否定原判決認定之事實，要難謂為原判決有違背法令之情形。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異