最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00001號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00001號

再審原告

戊○○

再審原告

丙○○

再審原告

乙○○

再審原告

丁○○

再審被告

法務部

代表人

甲○○

上列當事人間因考試事件，再審原告對本院中華民國92年10月23日92年度判字第1426號判決提起再審之訴。本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告再審起訴意旨及補充理由略謂：

㈠、本次行政執行官甄審屬應適用公務人員考試法等之考試。

⑴、憲法第85、第86條規定：「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度。．．．非經考試及格者不得任用。」「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」故公務人員考試法第1條明定：「公務人員之任用，依本法以考試定其資格。」係為依據前揭憲法規定所為之基本法律規定；惟依其他法令考試及格者，亦得任用，並不違背憲法第85條之規定。查法務部行政執行署及其所屬行政執行處之行政執行官之甄審係依據法務部行政執行署組織條例第14條第2項授權訂定之「行政執行官甄審及訓練辦法」辦理。按行政執行官甄審及訓練辦法第2條規定：「行政執行官之任用，其應甄審及訓練者，依本辦法之規定。」行政執行官為中央政府及其所屬各機關公務人員，是行政執行官為公務人員考試法施行細則第2條規定所稱，以考試定其資格之公務人員，其任用即是公務人員之任用，原本應依公務人員考試法以考試定其資格；惟法務部行政執行署組織條例（係機關組織法）第14條第1項、行政執行官甄審及訓練辦法第2條另行特別規定，以甄審及訓練定其任用資格。行政執行官之甄審（訓練），即是公務人員考試之一種。又行政執行官之甄審（訓練），可取得行政執行官之任用資格，且經公開競爭，雖非公務人員考試法第3條定義之典型公務人員考試，惟仍係憲法第85條規定之公開競爭之考試制度，及屬於憲法第86條規定之「依法考選銓定」之範疇，而屬於公務人員考試之一種，可稱之為特殊非典型公務人員考試。查公務人員之考試，不限於初任人員，即現職公務人員，亦可依其他法令參加考試（甄審），以取得升等或轉任其他公務人員之任用資格。（公務人員考試法第22條、行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試規則、及本件甄審等參照），故行政執行官之任用，除考選部依公務人員考試法所舉行之司法人員特種考試，以定其資格外；另以法務部行政執行署組織條例授權訂定之行政執行官甄審及訓練辦法規定，委託考選部辦理甄審，以定其資格。因二者均可取得行政執行官之任用資格，雖其考試法源不同，但同屬憲法第85條規定之公開競爭之考試制度。準此，公務人員考試法為公務人員考試之普通法、上位法，行政執行官之甄審，除行政執行官甄審及訓練辦法有特別規定外，應適用（或類推適用、準用）公務人員考試法、典試法等相關法令，及其法定考試程序辦理，尤其應適用（或類推適用、準用）憲法第85條、公務人員考試法第1條、第2條（公開競爭方式）之基本原則規定，以符合憲法有關考試應公開競爭及考試公平原則，應無疑義。鈞院判決第36頁第5行謂：「諸如公務人員考試法第1條規定『公務人員之任用，依本法以考試定其資格』，其性質不可類推適用於本件甄審，同頁第9行至第12行謂：「至於該條第1項、第3項規定：依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，．．．，與本件係甄審現職人員性質有別，自無援用之餘地。該法施行細則第三條之規定，係本於母法第2項、第3項訂定，自亦不得類推適用於本件甄審。」等語，適用法規顯然錯誤。

⑵、又依行政執行官甄審及訓練辦法第4條規定：「行政執行官之甄審，委託考選部辦理。」考選部組織法第1條規定：「考選部掌理全國考選行政事宜。」是行政執行官之甄審既係公務人員考試之一種，可稱之為特殊非典型公務人員考試，且依規定委託國家考選主辦機關之考選部辦理，即和國家考試發生關聯，應適用國家考試（含公務人員考試）之法令辦理。因此，法務部行政執行官甄審簡章由考選部擬定，經考選部邀集銓敘部、行政院人事行政局、法務部等機關開會決議通過，並經公告週知（請參見考選部89年4月29日（89）選特字第05254號函檢送「研商法務部委託辦理行政執行官甄審有關事宜會議」紀錄，乙、討論事項三）。故該簡章應具有與國家考試簡章相似之形式、內容及效力。查該簡章規定：「第陸、成績計算一、甄審成績之計算依公務人員考試總成績計算規則之規定辦理。

二、．．．口試參照公務人員考試口試規則之規定辦理。」「第柒、體格檢查．．．公務人員考試體格檢查標準規定，．．．」「第捌、報名注意事項4、報名應繳費件：一報名費：報名費一律為新台幣950元．．．」「第拾、其他應行注意事項一、本項甄審準用考試院訂定發布之試場規則規定辦理。應考人須於考試前詳閱入場證背面之試場規則，如有違規情事者，依法處理。」準此，由以上簡章規定及會議紀錄可知，本案既依規定委託國家考選主辦機關之考選部，依照、準用、參照、比照有關國家考試（含公務人員考試）法令（例如：公務人員考試總成績計算規則、口試規則、試場規則等辦理，並繳交相當高等考試或相當等級之特種考試之報名費用，及體格檢查表等，以規範主辦考試機關及考生，並使考生盡其義務，自應適用（或類推適用、準用）上位規範之國家考試法（含公務人員考試法、典試法）以合乎憲法、公務人員考試法、典試法、行政執行官甄審及訓練辦法，暨本案甄審簡章規定與平等原則。尤其關係應考人權利最重要之錄取名額規定（公務人員考試法第2條），更應遵守，否則被上訴人得不遵守規定，卻要考生只盡義務，遵守法令，有違法令規定及平等原則。

⑶、縱退一步言，本案甄審不能完全直接適用公務人員考試法等規定，惟行政與依公務人員考試法等舉行之國家考試，其本質並無二致；且考選部與法務部於89年4月20日共同召開行政執行官甄審有關事宜，即決議「比照」國家考試方式，委託考選部辦理行政執行官之甄審，此有法務部90年5月25日法90人字第015909函復監察院行查案件查復書4、調查經過（一）可稽。此觀前揭會議紀錄雖未明載「比照國家考試方式」字樣（應係於會議中有所討論及獲得共識），但綜觀該會議內容，確係比照國家考試方式（例如：有關筆試入闈在考選部國家闈場辦理、依例成立試務處、甄審所需經費，依考選部各項考試工作酬勞費用標準表辦理等）委託考選部辦理行政執行官之甄審。所謂「比照」，係比附援引，類推適用。故本案甄審應類推適用公務人員考試法等規定，尤其公務人員考試法第1、第2條，關於公開競爭，配合任用需求（考用合一）之規定，其本質為所有公務人員考試（含本案甄審）共同適用。因此，本案甄審縱不能完全直接適用，亦應類推適用（間接適用）公務人員考試法等相關規定。

㈡、憲法第85條規定：「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度。」，故凡公務人員之選拔，不論初任或升、轉任之選拔（含考試、甄審），均應適用公開競爭之原則；如現任人員考試或甄審，排除適用公開競爭之原則及其相關規定，即有違憲法、公務人員考試法及平等原則。公務人員考試法第2條第1項規定：「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成績之計算，不得因身份而有特別規定。其他法律與本法規定不同時，適用本法。」又公務人員考試法施行細則第3條第1項規定：「本法第二條第一項所稱『公開競爭』，指舉辦考試，凡中華民國國民，年滿十八歲，符合本法第5條、第6條及第15條至第19條之規定，且無第7條不得應考情事者，皆得報名分別應各該考試，並按考試成績高低順序擇優錄取。」按憲法第85條規定，公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度。公務人員考試法第2條第1項揭櫫「公開競爭」之唯一原則，為各公務人員考試（含本案甄審考試）所應共同適用，自應嚴謹遵守。所稱「公開」，指考試之舉行應將考試之等別、類科、應考資格、考試方式，及錄取名額等事項公告，使大眾均能知悉，且公告事項不能任意變更，如合於應考資格規定，且有意參加考試者，得自行評估報名參加，考試結果需予公布使大眾均能了解，未被錄取者，對考試成績有疑義，並准其查詢，以符合行政程序法第5條規定之明確性原則，並表示考試之公正無私。所謂「競爭」，指應考人在用人機關提報之需用名額，或一定比例範圍（例如公務人員升官等考試法第9條規定，依全程到考人數33%擇優錄取）內，按考試成績高低順序擇優錄取。亦即應考人相互間具有競爭作用，成績較高者其錄取機會，較成績較低者為優先。因此未錄取者並不表示其成績一定差，只是其成績低於錄取者而已。申言之，因任用考試之錄取名額，是根據任用需要，如任用名額為一百名，應考人為一千人，則一千應考人中只能錄取一百名，則所錄取者為一千應考人中，成績列在前面之一百人。因此在任用考試中，錄取之標準分數並無定數，完全視應考人之成績高低排名順序中，第一百名之分數而定。查公務人員考試法第2條第2項、第3項規定，係本於該條第1項關於公開競爭之規定之規定而來，此觀該條第2項規定：「『前項考試』，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，．．．」自可明瞭。故該條第2項、第3項規定仍屬公開競爭原則之適用範圍，不得割裂適用。鈞院判決（如前述）顯係誤解公務人員考試法，有關公開競爭，及配合任用需求，禁止減額錄取原則，擇優錄取之意義，而顯然違背法令。

㈢、考選部辦理89年行政執行官甄審考試而對外公開發行本案甄審簡章，並上網公告，此種行政規則具有對外效力，且依明確性原則，應考人預見本案甄審簡章公告錄取名額暫定45名，依規定應錄取45名以上（除非口試成績未滿60分，或總成績未滿50分等例外情形除外。）又國內所有大小考試，除非簡章有明文記載：考試成積未達錄取標準，得減額錄取，或極少數有可能違法不公情形外，應考人均不預見該考試得減額錄取。故考選部、法務部亦應受到其自行制頒之考試簡章所定名額之拘束。鈞院判決第35頁第2行至第10行謂：「甄審簡章所謂『暫定45名』，僅係一種大致的『預定』，．．．，應已『預見』應試人成積未達最低錄取標準，雖有名額亦不錄取之可能，．．．」等語，亦誤解國內所有大小考試有關暫定錄取名額、擇優錄取之意義，而顯然違背行政執行官甄審及訓練辦法第4條及其甄審簡章有關暫定錄取名額、擇優錄取之規定。

㈣、舉行國家考試（含公務人員考試），須組織典試及試務機構，以昭公正。有關試務工作，依典試法第20條規定，係由考選部或由考選部委託其他機關辦理。至於我國典試制度，為我國獨特而深具傳統特色之制度，為考試權獨立，考試公平、公正之象徵。故我國有典試法之制定，依典試法第1、2條規定：「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜依本法行之。」「典試設典試委員會，但低於普通考試之各種考試，或考試院認為不必組織典試委員會之考試，由院派員或交由考選部或委託有關機關組織主試委員會辦理之。」而有關主管考試之典試委員會組織及典試事項，依考選部組織法第1條、第5條第5款、第6條第3款等規定，亦由考選部（主管司）辦理。故考選部依法舉行考試時，均應由其組織試務及典試機構，並辦理試務及典試事宜。按行政執行官甄審及訓練辦法第4條第1項規定：「行政執行官之甄審，委託考選部辦理。故本案依法委託考選部辦理行政執行官之甄審，為昭公信及符合法制，自應包含試務工作及典試事宜（含組織典（主）委員會），不能僅將試務工作委託考選部辦理，而有關考試獨立及公平、公正，及關係應考人權益重大之典試事宜，則分開由被上訴人（法務部）自行辦理。查本案甄審委託考選部（特種考試司）辦理，由考選部依例成立試務處辦理試務工作外，原應成立典（主）試委員會。雖經前開會議決議另成立甄審小組以辦理命題、評閱、審查考試成績及決定錄取標準。該甄審小組之地位、職權，參照典試法第2條、第11條規定，相當於典（主）試委員會。該甄審小組其組織之成立，原應由考選部（特種考試司）辦理，而考選部、被上訴人等以上開會議決議，再授權再審被告成立法務部行政執行官甄審小組，並辦理決議錄取標準等典試事項，已違反行政執行官甄審及訓練辦法第4條規定。再者，本案應適用或類推適用典試法第3、4、10、11條之規定，甄審小組應由甄審主任委員、甄審委員、及考選部部長組成之。甄審委員相當於典（主）試委員，應由考選部商同典（主）試委員長（甄審主任委員）遴提人選。典（主）試委員會（甄審小組）開會時，應請監試委員，及得請辦理試務之主管人員列席。而上揭會議紀錄附件一「法務部行政執行官甄審預定工作進度表草案」（業經該會議決議通過），其中7月14日、8月2日，應由考選部與法務部行政執行官甄審小組共同召開會議審查筆試成績、總成績及決定錄取標準。然查法務部甄審小組第2、第3次會議紀錄顯示，該小組係全部由法務部及其所屬行政執行署官員組成及開會，未有具考試專業及公信力之考選部官員參與組成及開會，來共同審查筆試、總成績及依法令決定錄取標準，已違反典試法第3條等規定及前開會議結論之法定程序。從而，本案甄審簡章陸3規定：「筆試及甄審成績錄取標準，由法務部甄審小組定之。」係增加母法（行政執行官甄審及訓練辦法第4條）所無之規定，而違背法令。且其成立、開會，及行使職權決議錄取標準，未依法令及法定程序為之。鈞院判決第37頁第10行謂：「錄取成績之決定為法務部甄審小組，僅試務部份委託考選部辦理」及第38頁第4行至5行謂：「即是委託其他機關辦理，而法務部仍保留最後錄取名額及錄取標準之決定權，並不違背該甄審及訓練辦法之精神」等語，顯已違反典試法及行政執行官甄審及訓練辦法第4條之規定。

㈤、典試法第1條規定：「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜依本法行之。」不僅規範考選部依法舉行之考試，亦應包含考選部依行政執行官甄審及訓練辦法第4條第1項規定受託辦理之考試，始符合考試有關典試法公正、獨立之精神。（此觀行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試規則第7條亦規定典試事宜，及前述說明，自可明瞭。），退一萬步言，縱不及於該部受其他機關委託辦理之考試，法務部甄審小組之開會議決程序，未有考選部參與（按如有考選部參與，表示具有類似典、主試委員會之公正、獨立），顯然違背該甄審之法定程序如前述而違法。鈞院判決第38頁7行謂「不及於該部受其他機關委託辦理之考試」係對公務人員之考試（甄審）應有公正、獨立之典試組織，以符合公開競爭及公平原則，有所認識不清，其判決自顯然違背憲法第85條、公務人員考試法第2條、典試法第1條等、及行政執行官甄審及訓練辦法第4條相關規定，而無可維持。

㈥、再退一百萬步言；縱然如確定判決所云甄審小組有最後之決定權，惟查考試最重要之依據即是考選機關所公告之『簡章』，簡章明定欲參加考試之考生應具有何等資格等等來拘束考生，此為考生受簡章拘束之義務；同理可證，考選機關亦應受簡章拘束之義務，本案簡章既以明定【一】錄取名額45名、【二】筆試未通過者不得參加口試、【三】口試成績未滿60分者不予錄取、【四】本案甄審依公務人員考試總成績計算規則及公務人員口試規則辦理。此簡章所定之規則考選機關即有遵循之義務，始符合平等原則之規定。本案確定判決只斷章略謂甄審小組有決定權，卻不詳查整個簡章所規定之種種拘束考生與拘束考選機關之規定，本案再審原告既無簡章所明定之消極情況又完全符合簡章所定之積極條件，甄審小組即有義務遵循其所定簡章之規定，錄取再審原告，豈可以考試已舉辦完成後，再以非關考生之事由而濫行減額，此濫行裁量之違法，確定判決未予指摘及本案應適用之法規，妄下如此理由不備、不適用法規之判決，不僅痛傷考生之心，且有負司法應釐清機關與人民之權益之責；是本件確定判決理由顯有適用法規錯誤之違法。

二、再審被告答辯意旨略謂：

㈠、惟按本部行政執行官甄審，係依本部行政執行署組織條例第14條第2項規定訂定之「行政執行官甄審及訓練辦法」委託考選部辦理之「甄審」並非「公務人員考試法」所舉辦之考試，本部委託考選部辦理之「甄審」一節，依考選部89年4月29日（89）選特字第05254號函送之「研商法務部委託辦理行政執官甄審有關事宜會議」「乙、討論事項之紀錄四、說明」以：有關本項甄審係由本部委託考選部辦理試稱，以考選部於民國87年5月間辦理之監察院監察調查人員甄選例，該院內部由若干監察委員組成甄選小組以審查考試成績及決定錄取標準等相關事宜，爰此，本項甄審考選部建議比照前開監察院監察調查人員甄審例成立甄審小組，以辦理相關事項。本部委託考選部辦理本項甄審，係借重其其辦理考試試務之經驗及人才。甄審係對具有任用資格人員出機關篩選進用，然而考試分為初任考試及現職人員升官等考試，考選部所辦對未具任用資格考試均為初任考試並無對現職人員「考試」情形，至對現職人員升官等考試係針對現職人員參加晉升簡、薦、委任官等所辦之考試，本件甄審並非公務人員考試法之考試，且本次甄審與公務人員考試之法律依據、考試方式（筆試、口試）、應考資格、考試科目（未分普通科目、專業科目），錄取標準之決定機關，均截然不同，本次甄審自宜得適用、準用或類推適用公務人員考試法、典試法等規定，本件甄審小組之組成自亦無典試法規定之適用。

㈡、又系爭甄審簡章所謂「暫定45名」，僅係一種大致的「預定」，與公務人員考試法舉辦之考試所定之錄取名額性質截然不同，其列載於簡章上，僅係甄審作業之應考注意事項，並非針對具體個案之栽量權行使結果，於法自無限定必須錄取至45名為足，否則要無可能載明「暫定」之旨，故縱事後錄取人數未達45名，亦係擇優錄取之當然結果，應試人願意依據上揭甄審簡章所規定之暫定名額、擇優錄取意旨為報名應試，額已詳閱簡章規定，應已「預見」應試人成績未達最低錄取標準，即有不獲錄取之可能，自不能事後再忽略擇優錄取之特性，軌所謂暫定名額若干，進而主張應予以錄取之理。本件甄審經本部召開本部行政執行官甄審小組第3次會議，決定行政執行官甄審錄取及標準，經全體與會委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為獨立公正之智識判斷審酌整體成績，以總成績63分以上為本部行政執行官甄審錄取標準，再審原告等人均未達錄取標準，未予錄取，應無違誤之處。

三、本院經查：㈠按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。㈡本院92年度判字第1426號判決（下稱原判決）為再審原告戊○○等4人敗訴之理由係以：⑴本件行政執行官甄審係依法務部行政執行署組織條例第14條第2項規定之行政執行官甄審及訓練辦法，委託考選部辦理甄審業務，系爭簡章具有行政規則性質，有拘束所有參與甄審者及考選部與法務部之效力。系爭簡章叁所示，甄試錄取名額規定為：「暫定45名視考試成績擇擾錄取」；其陸之三規定：「筆試及甄審總成績錄取標準，由法務部甄審小組定之。」再審被告法務部甄審小組依據上開辦法及甄審簡章規定，於該小組召開第二次委員會議時，決定筆試成績之錄取標準57分後，就筆試成績滿57分者合計35人，准予參加口試，而於口試完成後，該甄審小組召開第3次委員會議時，決議以甄審總成績63分以上為行政執行官甄審錄取標準，此項決議係客觀獨立且公正之判斷，具高度之專業性及屬人性，如無違背法令之處，即不容應試人對之聲明不服。⑵再審被告所屬甄審小組依據上開辦法及甄審簡章規定，即被授予決定甄審總成績之錄取標準之職權，其基於維持行政執行官之專業法律素養，考量應試人整體表現擇優錄取，以符合用人機關業務需求而決定錄取標準，雖致再審原告未達錄取標準而未予錄取，難認其裁量有不符裁量目的之情事。⑶行政法院僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的。對再審被告甄審錄取名額之多寡進行實質審查，顯已逾越司法審查之權限，上開甄審小組之決議，自無所謂違反內部界限問題存在。⑷甄審簡章所謂暫定45名，僅係一種大致的預定，與公務人員考試法舉辦之考試所定之錄取名額性質截然不同，充其量僅係甄審作業之應考注意事項，並非針對具體個案之裁量權行使結果，於法自無限定必須錄取至45名為足，否則要無可能載明暫定之旨。應試人既詳閱簡章規定，應已預見應試人成績未達最低錄取標準，雖有名額亦不錄取之可能，不能事後再忽略擇優錄取之特性，進而主張信賴保護原則之適用。⑸典試法係規範考選部依法舉辦之考試，不及該部受其他機關委託辦理之考試。本件甄審用人機關為再審被告，錄取成績之決定為法務部甄審小組，僅試務委託考選部辦理，自應由再審被告基於業務需要及員額考量，決定需用名額及錄取標準等理由而為再審原告敗訴之判決。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背與函釋、解釋意旨亦無相牴觸之情事。再審原告再審意旨以其等法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之理由再行爭執，核無足採，應認其再審之訴為無理由，予以駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異