最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01828號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01828號

上訴人

寶眼光學有限公司

代表人

甲○○ 送達處所同上

訴訟代理人

陳啟舜 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○ 送達處所同上

參加人

寶光光學股份有限公司

代表人

丙○○ 送達處所同上

訴訟代理人

桂齊恆 律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年11月17日臺北高等行政法院93年度訴字第3621號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：查依上訴人所庭呈於90年7月間委由和太群企業有限公司製作之商品送貨單據，可證該單、雙色信封、名片及宣傳信紙均標示有「寶眼」商標文字及使用事實。然原判決若認該送貨單之名片僅記載名片、信紙等，是否即為異議證據所指之名片、信封物品，二者無從勾稽，自應令上訴人提出補強證據，否則有違證據法則。次查，參加人前對註冊第166789號「寶眼」商標所提異議附有上訴人門市照片影本上、下兩張，原判決固認定該上一張照片為公司法人名稱之表示，惟該下一張所示招牌之右邊因有一終止線條，該招牌所示內容為當然之商標使用型態，並非如原判決所認同作公司名稱之表示，故原審所斟酌調查證據之結果與事實不符，其所為之判斷自與經驗法則有違。再查，上訴人於91年1月2日所寄發予參加人之存證信函，其內容所指「寶眼與圖」商標，當有包含「寶眼」文字與「圖」二主要部分，系爭之「寶眼」文字與該「寶眼」文字完全相同，該二商標應屬近似之商標，原判決逕認二商標並不相同，顯與認定事實不符。且該存證信函既已指出上訴人為一經經濟部核准登記之公司，及自民國90年8月1日起更名為「寶眼光學有限公司」，參加人當即知上訴人已有使用「寶眼」商標（下稱系爭商標，如附圖一）之事實，故原審所斟酌調查證據之結果與事實不符，實有違經驗法則，其判決當然違背法令。況參加人所提呈之上一張照片因標示有「寶眼眼鏡公司」，為上訴人之法人名稱，及該下一張照片復因標示有商標使用型態，則該證據係可證明該參加人知悉上訴人已有先使用該「寶眼」商標之事實，且該參加人復以該相近似於上訴人已有先使用之「寶眼」商標申請註冊，自應有違商標法第23條第1項第14款規定，而不得註冊。爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提出答辯狀。

參、參加人參加意旨略以：本件上訴人所提之上訴，並未具體說明原判決如何違背法令或所違背之法令為何，僅重複其在原審之主張，充其量或陳述原判決之見解與其所認有所歧異，或表明對原審法院所為證據之取捨有不同意見，均不足為提起上訴之理由，參照最高法院71台上字第314號判例、最高行政法院93年度裁字第891號裁定及行政訴訟法第242條規定，其上訴顯不合法。又本案上訴人對原判決引據註冊時商標法第37條第1項第11、14款及現行商標法第23條第1項第14、16款作為判決之理由，並未認有不適用法規或適用不當之處，原審顯無判決違背法令之情形。另「『寶眼』係上訴人先使用之商標」，此屬事實之認定，自不得據以指摘原判決違背法令，顯見上訴人之主張與法不合。又依商標法第23條第1項第14款規定，須證明據以主張之商標有「先使用」之事實，惟觀本案上訴人所舉證之資料，並不能證明「寶眼」係其首先使用於眼鏡之零售及驗光、配鏡服務之「商標」，其中上訴人檢送之和太群企業有限公司之商品送貨單據，僅註記貨品之品名並無商標名稱，亦不能以此證明「寶眼」為上訴人先使用之商標，縱上訴人再提出和太群企業有限公司出具之證明書，欲證明上訴人在90年間即有使用「寶眼」商標，然此一證明書僅屬私文書性質，並無公信力，自不具證據力。即或採信，充其量僅能證明上訴人曾委託和太群企業有限公司製作信封、名片及信紙等商品，尚不能以此即謂上訴人有先使用「寶眼」商標之事實。又「寶島眼鏡」係參加人前身-寶島光學股份有限公司創用之商標，參加人亦經常以「寶眼」作為公司標誌，參加人於西元1998年11月發行之「寶島之窗」第25期、2000年發行之「寶島人」雜誌部分內容時，當時上訴人尚未設立（其核准設立登記日為90年10月3日），參加人實為真正先使用「寶眼」標誌之人，上訴人僅憑單一張拍攝於2001年10月12日之「寶眼眼鏡公司」門市照片，即指摘系爭商標之註冊係襲用據以異議商標，顯有顛倒是非之嫌。

肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，系爭商標圖樣上之中文「寶眼」固與上訴人寶眼光學有限公司之特取名稱「寶眼」相同，惟依上訴人於異議所提之證據資料觀之，上訴人公司營利事業登記證影本顯示其公司之組織型態為「有限公司」，資本額為100萬元，係屬小型企業，其餘僅有未標示日期之眼鏡、眼鏡盒、眼鏡布、外包裝袋等實物照片及信封袋影本，自不足以證明其公司之信譽，於系爭商標申請註冊之前，已達著名之程度。上訴人雖於審理中再補提和太群企業有限公司之商品送貨單據，主張實物照片及信封袋影本、營業上標示「寶眼」商標文字之單、雙色信封、名片及其宣傳信紙等物件係上訴人於90年7月間委託和太群企業有限公司製作，上訴人於90年間為行銷之目的，有先使用「寶眼」商標於所營事業上相關物件之事實等等。但查，該送貨單之品係僅記載名片、信紙等，是否即為異議證據所指之名片、信封物品，二者無從勾稽，自難信實。況該未標示日期之眼鏡、眼鏡盒、眼鏡布、外包裝袋等實物照片及信封袋影本，均無從證明上訴人公司使用「寶眼」行銷使用之數量、期間、範圍，自難以該等證據即認其公司之信譽，於系爭商標申請註冊之前已臻著名。又上訴人於審理時另提出銷售眼鏡商品之統一發票、該公司與雅基利股份有限公司所簽署之德國蔡司鏡片經銷合約及90年10月至12月之進貨統一發票等證據，其使用之態樣皆為公司法人名稱之表示，尚無法證明上訴人有以「寶眼」作為商標先使用之事實；且上揭證據所顯示之交易數量、金額及期間仍相當有限，亦不足以證明上訴人公司之信譽，於系爭商標申請註冊時，業已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。上訴人於審理中亦自承其公司沒有達到著名的程度。從而上訴人主張系爭商標有違商標法第23條第1項第16款之規定，自屬無據。再查，本件上訴人所提未標示日期之眼鏡、眼鏡盒、眼鏡布、外包裝袋等實物照片及信封袋影本，並不足以證明其有先使用據爭商標，又上訴人公司負責人先於參加人以中文「寶眼」作為商標圖樣申請註冊，取得註冊第166789號商標權部分，因公司及其負責人係屬不同權利主體，且商標權利之取得非等同於實際表彰使用，亦不能以該等證據證明上訴人公司有先使用據爭商標之事實。上訴人雖再提出門市照片影本上、下兩張，主張其中上一張右下角既已清楚顯示其攝於90年10月12日，自應可合理推論下一張「寶眼」眼鏡門市招牌之使用係同於或早於上一張拍攝日期，而認上訴人確有先使用據爭商標之事實，且該招牌係上訴人於90年7月25日委託秋貴廣告有限公司製作並實施安裝，至今未曾有所更換，上訴人使用據爭商標早於系爭商標提出申請時（91年7月5日）之事實等等。經查，上訴人於訴願時所提出參加人於另案之行政訴訟參加狀中所附「上訴人門市照片影本」上、下兩張，其中上一張顯示拍攝日期為90年10月12日，雖該照片中所拍攝之店面招牌並不完整，然仍可以辨識為「寶眼眼鏡公司」，乃公司法人名稱之表示，非商標之使用型態，而下一張則並無拍攝日期，縱然由前一張推論下一張之拍攝日期係同一時間，但上一張既係作公司名稱之表示，下一張係同一地點之不同角度，則下一張所示招牌亦係同作公司名稱之表示，而非商標使用型態，亦可以認定。又上訴人所指於91年1月2日寄發存證信函於參加人，信函中明確告知「寶眼與圖」註冊在案，參加人已知悉上訴人有先使用之事實部分。經查，本件係「寶眼」商標之爭議，而上訴人所指之存證信函係有關上訴人公司代表人與參加人另「寶眼及圖」商標之爭議問題，二件當事人及商標並不相同，上訴人以另案「寶眼及圖」爭議作為本件主張之基礎，自屬無據。上訴人就「寶眼」商標既不能證明有先使用之事實，其主張系爭商標註冊有違商標法第23條第1項第14款前段之規定，亦非可採。從而，被上訴人以系爭商標並無商標法第23條第1項第14、16款規定之適用，則是否尚有違修正前商標法第37條第11、14款規定，即毋庸審究，而為異議不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。上訴人主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭商標應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。乃判決駁回上訴人在原審之訴。

伍、本院按：「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」、「有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第14、16款所明定。另按商標圖樣有：「11、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。」「14、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」之情形者，不得申請註冊，為修正前商標法第37條第11、14款明文規定，參加人於民國91年7月5日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡框、眼鏡架、眼鏡、近視眼鏡、遠視眼鏡、眼鏡胚、雪鏡、風鏡、眼鏡鍊、太陽眼鏡、夾鼻眼鏡、接目鏡、眼鏡掛帶、安全護目鏡、眼鏡止滑墊片、防煙護目鏡、隱形眼鏡等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第0000000號商標，嗣上訴人於92年10月7日以系爭商標有違審定時商標法第37條第11、14款之規定，對之提起異議，被上訴人以93年5月6日（93）智商0350字第09380208260號發文之中台異字第921284號審定書為異議不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭訴願駁回，遂向本院提起行政訴訟。關於是否現行商標法第23條第1項第16款「著名法人」部分：原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定上訴人不足以證明其公司之信譽，於系爭商標申請註冊之前，已達著名之程度等情，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。而上訴人所提出90年7月間委由和太群企業有限公司製作之商品送貨單據，已經原判決詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，上訴人仍執陳詞僅就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，並無所謂原判決有違背法令之情形。關於現行商標法第23條第1項第14款「他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」要件部分：按商標法第23條第1項第14款前段之適用應須以該他人有先使用之事實為前提，而所謂商標之使用，依同法第6條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言。原判決關於上訴人就「寶眼」商標既不能證明有先使用之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，並說明被上訴人以系爭商標並無商標法第23條第1項第14、16款規定之適用，則是否尚有違修正前商標法第37條第11、14款規定，即毋庸審究等事項，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異