最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00050號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00050號

上訴人

嘉糖實業有限公司

代表人

胡林淑真

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

甘義平律師

訴訟代理人

姚本仁律師

被上訴人

經濟部水利署第二河川局

代表人

張義敏

上列當事人間因政府採購法事件，上訴人不服中華民國94年3月17日臺北高等行政法院92年度訴字第2949號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參與被上訴人辦理之「後龍溪上游段土石標售計畫」採購案（以下簡稱系爭標售案），被上訴人認上訴人有關土石採取範圍經檢測結果有超挖情形，遂以民國（以下同）91年4月29日水二管字第0910200316號函知上訴人，其違反該標售計畫「補充說明書」第21條第3款規定，乃限上訴人於91年5月10日前改善完妥，且即日起至改善期間禁止開採外運，並依同條第7款扣款新臺幣（以下同）251,570,640元。嗣上訴人以91年5月9日（91）嘉糖字第91050901號函復被上訴人，其奉指示應行改善事項業已完畢。惟經被上訴人查驗結果，上訴人僅於樁號大斷面部分有改善，兩樁號大斷面之間並未改善，乃以91年5月24日水二管字第0915003267號函復上訴人，再限上訴人於91年5月30日前改善完妥，並如數繳交扣款。上訴人復以91年5月31日（91）嘉糖字第91053102號函向被上訴人申報完工。但經被上訴人派員測量仍未符合契約設計圖，遂以91年8月5日水二管字第0910200686號函復上訴人，超挖情形仍未改善完成，亦未繳交扣款，再限於91年8月12日前改善完妥，並如數繳交扣款。嗣被上訴人以91年8月13日水二管字第09102007190號函知上訴人，其逾期仍未改善完成，已違反政府採購法第101條第1項第8款規定，如其未於規定期限內提出異議或申訴，被上訴人將依政府採購法第102條第3項規定將其公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。上訴人申復，被上訴人以91年9月30日水二管字第09102008400號函復上訴人申復無理由。上訴人再申復，被上訴人以91年11月1日水二管字第09102009460號函復上訴人再申復仍無理由。上訴人不服，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）採購申訴審議委員會申訴，遭審議判斷駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人辦理之「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」（以下簡稱系爭河道整理工程）及系爭標售案係併案發包（亦即單一標），而非被上訴人所辯系爭河道整理工程係與訴外人盛豐營造有限公司（以下簡稱盛豐公司）簽訂合約，系爭標售案則與上訴人簽訂合約。盛豐公司與上訴人提出之共同投標協議書，載明得標後兩公司之權責劃分為河道整理工程由盛豐公司負責，土石標售計畫則由上訴人負責。因上訴人為砂石廠，屬製造業，不具工程承攬資格，亦不諳河川疏浚工程，疏浚部分實際上由盛豐公司全權辦理，上訴人僅負責搬運及收容處理盛豐公司開挖河道後剩餘土石方，故將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並無實質意義。且上訴人與被上訴人簽訂之合約純屬土石之販售，上訴人與盛豐公司並非聯合承攬關係，上訴人挖取土石完全是為自己之利益，雖被上訴人得享有河道疏浚之反射利益，難謂屬政府採購法第2條規定之採購，當無政府採購法之適用。縱法院審理後認定本件有政府採購法之適用，惟被上訴人所稱上訴人超挖土石部分，係上訴人前向被上訴人提出申請，暫時在計劃疏浚範圍外河川兩側設置寬10公尺之運輸便道，及寬10公尺之排流水道，以保持河川淨化及農民引水暢順，經被上訴人同意，而鋪設「施工便道」及「運輸便道」，上訴人並無違約情事。又本件工程施工中，被上訴人每日均有派駐現場監工，而盛豐公司與上訴人皆未接獲被上訴人指示工程有任何錯誤或施工不當之情事，反觀系爭工程因部分河段設計錯誤無法施工，或依原計畫施工完成恐將不符流路習慣，盛豐公司考量汛期將至，配合監工之指示先行施工，被上訴人允諾將辦理變更設計程序補正，詎施工完成後，檢調單位介入調查，被上訴人竟一再函指上訴人未依圖施工，應即停工改善，並扣款251,570,640元，卻從未會同盛豐公司或上訴人檢測，亦從未檢送檢測成果與盛豐公司或上訴人參辦，則檢測成果可否作為核處之依據，實有疑問。為此，上訴人訴請確認被上訴人91年8月13日水二管字第09102007190（原判決誤載000000000）號函、91年9月30日水二管字第09102008400號函及91年11月1日水二管字第09102009460號函等行政處分違法云云。

三、被上訴人則略以：上訴人與盛豐公司共同投標承包系爭標售案及系爭河道整理工程，此依渠等投標時所附之由法院公證之共同投標協議書內投標之名稱為「後龍溪上游段土石標售計畫－後龍溪支流南湖溪河道整理工程」，可知渠等聯合承攬，負有連帶關係，且上訴人負責之工作範圍除其主張之土石標售外，尚包括土石採取搬運。又本件係依政府採購法公開上網招標辦理，發包、訂約、施工等相關程序均依該法辦理，公程會採購申訴審議委員會審議結果亦認本案有政府採購法之適用。另有關「施工便道」係指於施工範圍內因工作需要承商自行施設，另「運輸便道」係工區外作運輸使用，係經上訴人申請許可辦理，雖其運輸便道有部分或因地形，跨越深水槽等因素，需填築便橋引道借土等情事，惟相關案情尚於臺灣苗栗地方法院（以下簡稱苗栗地院）審理中。本件被上訴人將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報係因上訴人違反契約補充說明第21條規定後甲方之處置，均係依契約辦理，尚無不合。況且本案已依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報至93年6月9日期滿，故本件行政處分已不存在，上訴人應無續行本件訴訟之實益，爰請判決駁回其訴等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：上訴人與盛豐公司以共同投標方式參與系爭標售案及系爭河道整理工程，雙方共同投標協議書載明得標後系爭河道整理工程由盛豐公司負責，系爭標售案由上訴人負責，並與被上訴人分別簽訂相關合約，足知系爭標售案與系爭河道整理工程係採共同聯合承攬之方式為之。又依上訴人於投標時所附之共同投標協議書第3條所列之上訴人主辦事項，可知上訴人負責範圍包括「土石標售」及「土石採取後之搬運處理」，此亦經上訴人於申訴審議判斷程序中提出書狀在理由項內表明在案，堪認上訴人與盛豐公司之共同承攬不僅是「土石標售」而已，尚包含盛豐公司之「河道整理工程」之提供勞務在內，只不過是上訴人與盛豐公司於投標時約定各自內部之權責範圍而已。可見上訴人於系爭契約實有勞務之提供，非僅單純之財物買受，被上訴人除提供河道供上訴人採取土石外，並享有河道疏浚之利益，其與上訴人提供之工作內容二者互有對價關係，仍屬政府採購法第2條所稱之採購，是本件仍有政府採購法之適用，上訴人主張其僅負責上開河流土石標售部分之合約，且與被上訴人各別簽約，應無政府採購法第2條之適用云云，即無足採。上訴人對系爭標售案之土石有無超挖違約之情事，上訴人主張，其在上開河床開挖土石，有經被上訴人同意，且未超挖，被上訴人所提出之經濟部水利署（以下簡稱水利署）施測之系爭標售案之「平面圖、縱斷面圖及標準斷面圖」（以下簡稱系爭斷面圖）等資料並無機關關防，不能採證，且上訴人之代表人被訴盜採砂石之刑事案件業經苗栗地院判決無罪在案，實無所謂超挖云云。被上訴人則提出系爭斷面圖證明被上訴人有超挖土石之行為。經查，系爭斷面圖乃水利署依職權所製作之公文書，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正，上訴人未能舉證證明系爭斷面圖有何虛偽不實之處，自難否定系爭斷面圖之真正，而應認其有證據能力與證明力，並據為判讀上訴人有無超挖之違約事實。本件斷定上訴人有無超挖之違約事實，不應以事後土石數量多寡為唯一判讀，而應就採取土石之現場整體綜合比較客觀觀察（比對觀察法）。準此，將系爭斷面圖5/9號橫斷面圖中「91年4月地盤線」、「90年12月地盤線」及「90年10月地盤線」互相比對對照之下，即可發現系爭斷面圖5/9號圖示12處顯示「91年4月地盤線」縱扣除納莉颱風大水沖刷破壞之影響，均已逾越上訴人依約應挖取土石疏浚之計畫線，均已超越系爭合約約定之深度，足證上訴人確有超挖違約之情事無訛，而上開斷面圖「90年10月地盤線」亦標示註記納莉颱風後所測，足徵系爭斷面圖業已考量颱風侵台後所致之土石沖刷因素，上訴人主張土石數量未考慮颱風之因素云云，既與查證之事實不符，自無足採。且兩造間之系爭合約性質為行政契約，兩造自應依合約內容履行彼此間之權利義務關係，而依系爭合約之補充說明書第21條第3款約定，可知上訴人就系爭標售案負有挖取土石不得逾越約定之範圍與深度之義務，其採取土石之際自應隨時注意不得逾越約定之範圍與深度之義務，其應注意而未注意，竟造成超挖逾越約定之範圍與深度之義務，自難解免其因之應受歸責之事由。被上訴人於發現上訴人有超挖情事，即先後多次發文促請注意改善，上訴人雖亦覆文表示業已改善回復原狀，惟既經查驗僅部分改善，並未全部改善完竣，自難謂已改善完妥，上訴人訴稱已依約定事項改善完竣云云即屬不實，而無足取。復依本院改制前77年度判字第513號判決意旨，上訴人之（前）代表人蔡昀燐雖經苗栗地院判決無罪，惟刑法有關竊盜砂石及政府採購法刑罰之規定，與政府採購法第101條第1項第8款規定之立法意旨、規範目的及構成要件顯不相同，故尚難依刑法（罰）之規定為違反行政法之義務認定之標準；且行政處分與刑事判決，原可各自認定事實，被上訴人仍可以上訴人違反行政契約之約定，依政府採購法相關規定予以處分。綜上，上訴人既有前開超挖事實而違反系爭合約，經被上訴人定期催告改善，上訴人卻未完全履行，經被上訴人查驗不合格，自有政府採購法第101條第1項第8款規定之事由，被上訴人依政府採購法第102條第3項規定認應刊登政府採購公報，即無違誤，原異議處理結果及審議判斷均無不合，上訴人訴請確認原處分及審議判斷違法，為無理由等由，駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略以：上訴人於原審業已針對「上訴人在上開河床開挖土石，有被上訴人同意」乙節，說明係基於鋪設「施工便道」及「運輸便道」之用，並經被上訴人同意，然綜觀原判決理由，原判決僅以被上訴人所提系爭斷面圖認定上訴人有超挖之事實，然對上訴人主張「上訴人在上開河床開挖土石，鋪設施工便道及運輸便道，有經被上訴人同意」之重要攻擊方法，竟無交代捨棄不採此辯論要點之理由，並記明於判決。倘上訴人之主張經原審審酌並採納，即上訴人在上開河床開挖土石係經被上訴人同意，而用於鋪設施工便道、運輸便道乙節屬實，則被上訴人同意上訴人借用土石鋪設便道在先，在系爭契約尚未履行完畢，而被上訴人又未終止契約之情形下，上訴人自無違約至明，原判決未予究明，顯然違背行政訴訟法第189條「未斟酌全辯論意旨以判斷事實之真偽」之規定，而有同法第243條第2項第6款「判決不備理由」之違背法令，並因判決未載上訴人此項重要攻擊方法，而顯然影響裁判之結果。綜上，原判決確有違背法令之處，爰請判決將原判決廢棄，並發回更審云云。被上訴人則未提出上訴答辯狀。

六、本院查：按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，…。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…八、查驗或驗收不合格，情節重大者。…」分別為政府採購法第2條、第3條、第25條第1項、第2項及第101條第1項第8款所明定。本件原判決認為上訴人與盛豐公司以共同投標方式參與系爭標售案及系爭河道整理工程，雙方共同投標協議書載明得標後系爭河道整理工程由盛豐公司負責，系爭標售案由上訴人負責，並與被上訴人分別簽訂相關合約，足知系爭標售案與系爭河道整理工程係採共同聯合承攬之方式為之。又依上訴人於投標時所附之共同投標協議書第3條所列之上訴人主辦事項，可知上訴人負責範圍包括「土石標售」及「土石採取後之搬運處理」，此亦經上訴人於申訴審議判斷程序中提出書狀在理由項內表明在案，堪認上訴人與盛豐公司之共同承攬不僅是「土石標售」而已，尚包含盛豐公司之「河道整理工程」之提供勞務在內，只不過是上訴人與盛豐公司於投標時約定各自內部之權責範圍而已。可見上訴人於系爭契約實有勞務之提供，非僅單純之財物買受，被上訴人除提供河道供上訴人採取土石外，並享有河道疏浚之利益，其與上訴人提供之工作內容二者互有對價關係，仍屬政府採購法第2條所稱之採購，是本件仍有政府採購法之適用，上訴人主張其僅負責上開河流土石標售部分之合約，且與被上訴人各別簽約，應無政府採購法第2條之適用云云，即無足採等情，經核並無不合，且上訴人提起本件上訴就此部分亦未指摘有何違背法令之情事，合先敘明。從而，本件上訴所應審究者，係原判決有無如上訴人所指未交代捨棄不採其主張之「上訴人在上開河床開挖土石，鋪設施工便道及運輸便道，有經被上訴人同意」之重要攻擊方法，並記明於判決之情事。經查，上訴人所稱被上訴人同意其在上開河床開挖土石，鋪設施工便道及運輸便道者，係指被上訴人91年2月5日利二管字第0915000513號函，該函略以：「主旨：貴公司承包『後龍溪上游段土石標售計畫』，申請於後龍溪施設運輸便道一案，本局原則同意，並請依說明事項辦理，…說明：…二、本案應依現有地形整平使用，整理時挖掘之土石不得外運，亦不得堆置妨礙水流，並負責該運輸道路之安全、維護、巡防等工作，並需隨時洒水以防塵土飛揚。…」可見被上訴人係原則同意上訴人不外運整理時挖掘之土石，而將該挖掘之土石依現有地形整平施設運輸便道使用，則運輸便道範圍內，施設前後之土石因不得外運而不應減少，如有減少，即屬超挖土石，不因被上訴人同意施設運輸便道而有不同。因此，原審乃認為系爭標售案之土石有無超挖違約之情事，水利署既已依職權製作系爭斷面圖，而上訴人又未能就此公文書即系爭斷面圖提出反證，證明系爭斷面圖有何虛偽不實之處，自得據此依法推定為真正之系爭斷面圖判讀上訴人有無超挖之違約情事。從而，原判決載明原審採比對觀察法，將系爭斷面圖5/9號橫斷面圖中「91年4月地盤線」、「90年12月地盤線」及「90年10月地盤線」互相比對對照之下，即可發現系爭斷面圖5/9號圖示12處顯示「91年4月地盤線」縱扣除納莉颱風大水沖刷破壞之影響，均已逾越上訴人依約應挖取土石疏浚之計畫線，均已超越系爭合約約定之深度，足證上訴人確有超挖違約之情事無訛，而上開斷面圖「90年10月地盤線」亦標示註記納莉颱風後所測，足徵系爭斷面圖業已考量颱風侵台後所致之土石沖刷因素，上訴人主張土石數量未考慮颱風之因素云云，既與查證之事實不符，自無足採。且兩造間之系爭合約性質為行政契約，兩造自應依合約內容履行彼此間之權利義務關係，而依系爭合約之補充說明書第21條第3款約定，可知上訴人就系爭標售案負有挖取土石不得逾越約定之範圍與深度之義務，其採取土石之際自應隨時注意不得逾越約定之範圍與深度之義務，其應注意而未注意，竟造成超挖逾越約定之範圍與深度之義務，自難解免其因之應受歸責之事由。被上訴人於發現上訴人有超挖情事，即先後多次發文促請注意改善，上訴人雖亦覆文表示業已改善回復原狀，惟既經查驗僅部分改善，並未全部改善完竣，自難謂已改善完妥，上訴人訴稱已依約定事項改善完竣云云即屬不實，而無足取。復依本院改制前77年度判字第513號判決意旨，上訴人之（前）代表人蔡昀燐雖經苗栗地院判決無罪，惟刑法有關竊盜砂石及政府採購法刑罰之規定，與政府採購法第101條第1項第8款規定之立法意旨、規範目的及構成要件顯不相同，故尚難依刑法（罰）之規定為違反行政法之義務認定之標準；且行政處分與刑事判決，原可各自認定事實，被上訴人仍可以上訴人違反行政契約之約定，依政府採購法相關規定予以處分。綜上，上訴人既有前開超挖事實而違反系爭合約，經被上訴人定期催告改善，上訴人卻未完全履行，經被上訴人查驗不合格，自有政府採購法第101條第1項第8款規定之事由，被上訴人依政府採購法第102條第3項規定認應刊登政府採購公報，即無違誤，原異議處理結果及審議判斷均無不合，上訴人訴請確認原處分及審議判斷違法，為無理由等由，駁回上訴人在原審之訴。是以，原審業已審酌「上訴人在上開河床開挖土石，鋪設施工便道及運輸便道，有經被上訴人同意」乙節，原判決亦就此並不影響其認定上訴人在系爭標售案確有違約超挖土石之情事，明確詳述其得心證之理由，難謂有違行政訴訟法第189條「未斟酌全辯論意旨以判斷事實之真偽」之規定，而有同法第243條第2項第6款「判決不備理由」之違法。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，訴請將原判決廢棄，並發回更審，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異