最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00648號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00648號

上訴人

甲○○○○○○○

代表人

乙○○

被上訴人

屏東縣政府

代表人

丙○○

上列當事人間因文化資產保存事件，上訴人對於中華民國94年9月27日高雄高等行政法院93年度訴字第892號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣坐落屏東縣九如鄉○○段224、225地號土地之甲○○○○○○○（門牌號碼：屏東縣九如鄉○○村○○街174號），經該廟之信徒116人（代表人楊天居）等於民國（下同）92年2月6日提出列入古蹟之申請，經其補齊相關文件後，被上訴人乃依文化資產保存法有關規定邀集相關單位及專家學者組成審查小組，並歷經現場勘查、溝通聯繫、地方民意等事項後，於93年5月14日經審查小組各專家學者審查通過指定為縣定古蹟，並以93年5月27日屏府文資字第0930100571號函公告指定九如鄉三山國王廟為縣定古蹟，上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：內政部87年7月3日（87）台內民字第8777876號函訂定發布之「古蹟指定審查處理要點」，應屬中央法規標準法第7條之職權命令，其未經法律授權，甚為明確，而依行政程序法第174條之1規定，此一職權命令已因逾2年之過渡期間而告失效，被上訴人依該已失效之法令辦理古蹟指定，顯係違法。另文化資產保存法施行細則第37條第2項僅規定「得」邀請古蹟所有人等到場說明，為保障上訴人及信徒公眾參與、表達意見之機會，牴觸文化資產保存法及行政程序法第102條之規定，其規定應屬無效。又縱認該處理要點或文化資產保存法施行細則之規定係屬合法，惟被上訴人並未邀請上訴人於實地勘查時到場說明，且遲至古蹟指定審查會議召開前3日始函知上訴人參與，亦有違誠信原則。另被上訴人未考慮眾多信徒之意見，僅憑少數信徒之意見及決定指定為古蹟，顯未注意上訴人之有利情形，並違比例原則。再就實質面而言，系爭三山國王廟已不具古蹟之要件及價值，被上訴人仍將之指定為古蹟，亦有濫用裁量權之違法。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、被上訴人則以：本件系爭九如三山國王廟指定古蹟案件，係由信徒楊天居等116人向被上訴人提出申請，基於地方行政單位職掌法定古蹟評定權責，應受理本系爭案件並依行政程序進行指定古蹟之各項作業程序。又被上訴人除邀專家學者完成會勘，並分別於審查期間，邀上訴人推派代表研商及函請上訴人派代表於古蹟審查會議與會說明，是被上訴人執行本案之評定程序所為認事用法均符行政程序之誠信原則，並已兼顧當事人有利及不利因素之考量。又被上訴人為求申請評定標的（即三山國王廟）建築本體之瞭解，先前曾委託屏東科技大學就相關史蹟及建築形體進行資料調查，並彙集成冊，另被上訴人亦邀集相關專家學者成立專案審查委員會以進行古蹟評定會勘，並本於專業見解並衡酌地方民意期待，依據審查委員會之決議而指定「三山國王廟」為縣定古蹟，誠屬合法妥適，並無「濫用裁量權」之情形等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產：．．．二、古蹟：指依本法指定、公告之古建築物、傳統聚落、古巿街，考古遺址及其他歷史文化遺蹟。．．．。」「各級主管機關得接受個人與團體之古蹟指定申請，並經法定程序審查指定之。」分別為行為時文化資產保存法第3條第2款及第27條第3項（原判決誤為第2項）所規定。又「古蹟主管機關依本法第27條第1項規定辦理古蹟之指定，應邀集有關機關、學者、專家實地勘察，經審查指定後公告之。前項勘察及審查，得邀請古蹟所有人、管理人、占有人或其他相關人士到場說明。」「古蹟之審查指定，依下列各款綜合評定之：一、所具歷史、文化、藝術價值。二、時代之遠近。三、與重要歷史事件或人物之關係。四、表現各時代之特色、技術、流派或地方之特色。五、數量之多寡。六、保存之情況。七、規模之大小。八、附近之環境。九、其他有關事項。」「直轄市、縣（市）政府應辦理並督促各鄉（鎮、市、區）公所調查轄區內之文化資產具有古蹟價值者，依第37條所定程序審查指定之。」「各級地方政府辦理前2條古蹟調查時，應填具古蹟調查表，載明下列事項，並附詳圖及有關照片：一、古蹟之名稱、位置、種類、所定著土地地號、面積、所有權屬。二、古蹟所有人、管理人或占有人之姓名、出生年月日、住（居）所、國民身分證統一編號。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所、管理人或代表人之姓名、出生年月日、住（居）所、國民身分證統一編號。三、古蹟之創建年代、歷史沿革。四、古蹟之現狀、構造、材料、建築面積、特徵。五、現行土地使用分區或編定使用類別、附近景觀及使用狀況。六、所有人意願。七、建議及其他事項。前項調查，得委託學者、專家或學術機構為之。」復分別為行為時文化資產保存法施行細則第37條、第38條、第39條第1項及第39條之2第1項、第2項所規定。再按「古蹟指定審查程序包括下列各項：（一）勘察。（二）會議審查。（三）公告並通知。（四）函報上級主管機關備查。」「辦理勘察，應依古蹟種類，由各該古蹟主管機關分別邀集學者專家及有關機關參與，並由實際參與者提出書面意見。前項邀集之學者專家不得少於5人；參與之各機關應指定1人為代表。」「進行勘察，至少應有學者專家5人以上出席。」「審查會議應由各該古蹟主管機關召集實際參與勘察之學者專家及有關機關，並應有實際參與勘察學者專家3分之2以上出席，始得開會。會議決議，簽請機關首長核定之。」「審查會議得邀請古蹟所有人或管理人列席說明，並於說明後離席。」亦為內政部87年7月3日（87）台內民字第8777876號函訂定之「古蹟指定審查處理要點」第2點、第3點、第4點、第5點及第7點所明定。查本件三山國王廟於92年2月6日經該廟信徒楊天居等116人提出列入古蹟之申請，被上訴人因認上開信徒等之申請符合文化資產保存法第27條第2項之規定，遂依內政部發布之「古蹟指定審查處理要點」規定辦理，於92年3月7日以屏府文資字第0920037308號函遴聘成功大學建築系教授徐明福等人擔任「屏東縣九如鄉三山國王廟」指定古蹟審查委員會委員，並於92年5月5日辦理實地勘察完畢。嗣被上訴人於93年5月14日召開古蹟指定審查會議，上訴人亦已派代表與會，並於會中陳述意見，其審查會議並結論全數通過縣定古蹟之指定，故被上訴人乃依文化資產保存法第27條規定，公告指定屏東縣九如鄉三山國王廟為縣定古蹟等情，業經兩造陳明在卷，並有楊天居等人之申請書、古蹟指定審查意見表、古蹟指定審查會議紀錄暨簽到簿及被上訴人上述之函文及公告等分別附於訴願卷及原審卷可稽，應堪信實。次按行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」其所稱之「命令」並不限於職權命令，尚包括法規命令在內，固不待言。至於何種事項須以法律規定或以法律明列其授權依據者，參照司法院釋字第443號解釋理由書略以：「．．．至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許，又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然．．．。」復按行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」至於其類型，依同條第2項規定，包括機關內部之一般性規定以及解釋性規定與裁量基準。準此，行政程序法第174條之1所適用之對象，並不包括行政規則在內，其理甚明；至於何種事項得以行政規則規定之，則應參酌同法第159條之規定，以資區辨。經查，系爭「古蹟指定審查處理要點」乃內政部基於古蹟主管機關之地位，為辦理國定、省（市）定及縣（市）定古蹟之指定審查而訂定，其內容係就古蹟之指定程序所為細節性之規定，核屬主管機關就法律之實施所訂立處理辦法之行政規則，並非具有外部效力之職權命令或法規命令，自無行政程序法第174條之1之適用；抑且，該處理要點之規定與文化資產保存法之立法精神並無違背，自得予以援用。是以，上訴人起訴執稱上開處理要點乃內政部依其法定職權所發佈之命令，未經法律授權，其性質屬於中央法規標準法第7條之職權命令，依行政程序法第174條之1規定，該處理要點業已失效等語，顯係誤解，不足採信。次查，被上訴人受理古蹟指定之申請後，於審查期間曾邀上訴人推派10位委員代表研商，經上訴人檢附信徒代表大會會議紀錄及委託林澄清建築師事務所作成之鑑定報告，表明重建立場，而未派代表；嗣被上訴人函請上訴人派代表於古蹟指定審查會議與會說明，有被上訴人93年5月11日屏府文資字第0930089048號函文、上訴人92年7月14日之回覆函件及古蹟指定審查會議紀錄在卷可憑，足認被上訴人於公告指定屏東縣九如鄉「三山國王廟」為縣定古蹟前，業已賦予上訴人充分表達意見之機會，並未剝奪上訴人就系爭指定古蹟事項之參與權。是上訴人指摘被上訴人未使上訴人有參與、勘查及審查之機會，逕行指定為縣定古蹟，顯屬違法云云，自難採據。再查，系爭建築物既經被上訴人邀集專家學者擔任審查委員至現場進行實地勘察，並均經審查委員於勘查後出具古蹟指定審查意見表，認為系爭建築物應指定為縣定古蹟，有其中6位出席古蹟指定審查會議，而上訴人於古蹟指定審查會議召開之當日亦應被上訴人之通知到場陳述意見，嗣經審查會議決議認系爭建築物應列為縣定古蹟，業如前述，被上訴人於古蹟指定審查會議時既已邀請上訴人派代表列席說明，是其所稱參與權未受保護及尊重乙節，核不足採。又系爭三山國王廟及其所定著之土地符合首揭文化資產之要件，主管機關即得指定為古蹟，予以保存，而古蹟之指定係基於大眾之公益為之，而非著重於私益。本院89年度判字第3273號判決亦認同之，是上訴人前揭情詞，亦難憑採。另本件系爭之三山國王廟係指定具有歷史及建築專長之學者專家成立古蹟指定審查委員會，參加實地勘查之審查委員均分別於勘查後出具古蹟審查意見表表示意見，嗣於古蹟指定審查會議中，亦有6位委員出席該審查會議，其等均同意系爭三山國王廟之本體建築包括三川殿、前殿及後殿應列入古蹟範圍等情，有古蹟指定審查意見表及古蹟指定審查會議紀錄附於訴願卷可稽。據此以觀，參與本件古蹟指定審查之委員，既屬關於建築及歷史方面專長之學者專家，且均已就系爭建築物應列為縣定古蹟之理由提出詳盡之說明，故其作成是否為古蹟之決議，應認為係一公平及專業之決定，應認具有判斷餘地，而行政機關依其審議結果依法定程序指定為古蹟，尚無不合；至其指定為古蹟之程序，依前項所述，又與古蹟指定審查處理要點之規定相符，故上訴人再為系爭三山國王廟本體建築之三川殿、前殿及後殿應否列入古蹟之爭執，洵無可採。再者，本件指定古蹟審查期間，系爭三山國王廟所在地之屏東縣九如鄉鄉民代表會曾就系爭廟宇應否列入古蹟議案，於92年5月5日召開第17屆第二次臨時代表大會，經鄉民代表10人出席，其中在場代表9人舉手表決，一致贊成照案通過，亦即認為系爭三山國王廟應指定為古蹟。次查，鄉民代表會代表係由鄉民依地方制度法第33條規定選舉之，鄉民代表會乃代表全體鄉民，以代議民主之方式，就有關該鄉之自治事項為決議，其具有代表民意之普遍性，故本件九如鄉鄉民代表會於92年5月5日所為「照案通過指定三山國王廟為古蹟」之決議，應認為具有代表九如鄉全體鄉民民意之效力，抑且，由上開決議之作成，益足徵系爭三山國王廟本身具有古蹟歷史價值之意義，咸為九如鄉全體鄉民所認同。至上訴人雖於89年7月8日及92年12月1日二次召開信徒代表大會，並經大多數信徒同意以擲聖杯方式決定是否重修或重建，並於93年4月27日以擲聖杯方式決定將系爭三山國王廟原地拆除重建，然此一信徒大會之「決議」僅能表達特定信徒之意見，自無法與具有普遍民意代表性之鄉民代表會之決議相提並論。從而，上訴人僅以鄉民代表會中之代表及決議人數與信徒大會中表示意見之人數為形式上之觀察，遽謂被上訴人無視於多數信徒之意見，採納無代表權之鄉民代表之意見，以之作為民意，而將系爭三山國王廟指定為縣定古蹟，係屬裁量權之濫用云云，應係誤解，殊不足採。綜上論述，上訴人主張系爭三山國王廟不應列入縣定古蹟，並無可採。被上訴人依法辦理指定為縣定古蹟之公告，於法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人提起本件訴訟，求予撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。資為其判決之論據。

五、本院按：甲○○○○○○○為依監督寺廟管理條例登記之寺廟，為非法人團體，具有當事人能力，其管理委員會為內部機關，並非本件當事人，故本件應以甲○○○○○○○為當事人，起訴書以該廟管理會為當事人，尚有未合。原審未加闡明，命當事人改正，尚有疏漏，惟此種錯誤，尚不影響當事人同一性，本院逕予以更正，合先敍明。「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」為行政程序法第174條之1所定。復按行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」至於其類型，依同條第2項規定，包括機關內部之一般性規定、解釋性規定與裁量基準。又參酌司法院釋字第443號解釋理由所稱：「若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」之意旨，行政機關所定之行政規則，可不受法律保留原則之拘束。準此，行政程序法第174條之1所適用之對象，並不包括行政規則在內，其理甚明。原審以：系爭「古蹟指定審查處理要點」乃內政部基於古蹟主管機關之地位，為辦理國定、省（市）定及縣（市）定古蹟之指定審查而訂定，其內容係就古蹟之指定程序所為細節性之規定，核屬主管機關就法律之實施所訂立處理辦法之行政規則，並非具有外部效力之職權命令或法規命令，自無行政程序法第174條之1之適用乙節，依上開說明，核無不合；且原判決引用司法院釋字第443號解釋，認本件並無行政程序法第174條之1規定之適用，亦無理由矛盾之違背法令情事。至該要點第7點前段所定古蹟所有權人參與會議之權利義務，係屬行政規則之訂定因而對人民產生之輕微影響，依上引司法院解釋意旨，仍屬行政規則，尚不因該點規定而影響其為行政規則之認定。故上訴意旨以：「古蹟指定審查處理要點」既非機關內部之一般性規定，亦非解釋性規定或裁量基準，自非行政程序法第159條第2項規定之行政規則。由於該要點第7點前段係規範古蹟所有權人參與會議之權利義務，顯係對人民之權利義務之規範，其性質應屬中央法規標準法第7條規定之職權命令或法規命令，依行政程序法第174條之1規定，該處理要點業已失效。然原判決誤認上開要點係屬行政規則，並無行政程序法第174條之1規定之適用，顯有不當適用行政程序法第159條、第174條之1等規定之違背法令，且原判決既引用司法院釋字第443號解釋，卻又認本件並無行政程序法第174條之1規定之適用，亦有理由矛盾之違法云云，指摘原判決，揆諸上述說明，顯屬誤解法律規定而殊無足取。次查文化資產保存法本法並無審查古蹟程序之規定，同法施行細則第37條第2項規定「得」邀請古蹟所有人等到場說明，而非規定「應」邀請該等人到場說明，係為避免實際上執行上之困難而作較彈性之規定，如行政機關未依上開規定邀請該等人到場說明，於作成處分前仍應回歸適用行政程序法相關規定，尚難遽謂上開細則規定有違行政程序法第39條、第102條或文化資產保存法之規定。原審對上訴人此項主張未敘明何以不採之理由，固稍有疏漏，然因與判決結果不生影響，亦難遽謂有判決不備理由之違法。又查被上訴人受理古蹟指定之申請後，於審查期間曾邀上訴人推派10位委員代表研商，經上訴人檢附信徒代表大會會議紀錄及委託林澄清建築師事務所作成之鑑定報告，表明重建立場，而未派代表；嗣被上訴人函請上訴人派代表於古蹟指定審查會議與會說明，被上訴人亦已派人到會說明，此為原審依法認定之事實，上訴人亦不爭執，足認被上訴人於公告指定屏東縣九如鄉「三山國王廟」為縣定古蹟前，業已賦予上訴人陳述意見之機會，核與行政程序法第39 條規定並無不符。雖被上訴人並未邀請上訴人於實地勘查時到場說明，然事後已函請上訴人推派代表就本案研商，上訴人並提出不同見解之陳述意見，嗣被上訴人復通知上訴人於古蹟指定審查會到場陳述意見，已如前述，是被上訴人未邀請上訴人於實地勘查時到場之程序瑕疵，已因事後之程序而加以補正。至被上訴人於古蹟指定審查會召開前3日，始通知上訴人參與，收受通知至開會期日間僅3日之隔，固屬不相當，惟上訴人既已派人參加該會，且未保留程序上之責問權，依法陳述意見在案，事後自不得再主張該期間不相當之程序上瑕疵，上訴意旨所稱被上訴人有違誠信原則云云，尚嫌無據而不足採。另查鄉（鎮、市）民代表會由鄉（鎮、市）民依法選舉產生，鄉（鎮、市）民代表有議決鄉（鎮、市）民代表提案事項及接受人民請願之職權，為地方制度法第32條第1項及第37條第8、9款分別所定。本案古蹟所在地之屏東縣九如鄉民代表會，依人民之陳情，由鄉民代表提案作成「照案通過指定三山國王廟為古蹟」之決議，依上引地方制度法之規定，自屬其依法之職權，原判決以：鄉民代表係依法選舉產生，其具有代表民意之普遍性，本件九如鄉鄉民代表會於92年5月5日所為「照案通過指定三山國王廟為古蹟」之決議，應認為具有代表九如鄉全體鄉民民意之效力，足徵系爭三山國王廟本身具有古蹟歷史價值之意義，亦為九如鄉多數民意所認同。上訴人雖於89年7月8日及92年12月1日二次召開信徒代表大會，並經大多數信徒同意以擲聖杯方式決定是否重修或重建，並於93年4月27日以擲聖杯方式決定將系爭三山國王廟原地拆除重建，然此一信徒大會之「決議」僅能表達特定信徒之意見，上訴人僅以鄉民代表會中之代表及決議人數與信徒大會中表示意見之人數為形式上之觀察，遽謂被上訴人無視於多數信徒之意見，採納無代表權之鄉民代表之意見，以之作為民意，而將系爭三山國王廟指定為縣定古蹟，係屬裁量權之濫用云云，為不可採。亦經原判決對上訴人上開主張為不可採之理由詳予指駁在案。再查訴外人楊天生等人申請將系爭廟宇列入國家古蹟，有該聲請書在卷可按，固屬非虛，然依行為時文化資產保存法施行細則第39條之1規定意旨，所有古蹟均需先經直轄市、縣（市）政府審查指定直轄市定、縣（市）定古蹟後，如事後認定合於國定古蹟者，再由直轄市、縣（市）政府公告解除原有之指定，準此，訴外人縱聲請指定系爭廟宇為國家古蹟，仍應由被上訴人先受理審查是否合於縣定古蹟，自非上訴人所稱被上訴人在未有人提出申請下進行古蹟之指定，被上訴人所為核與文化資產保存法第27條第3項之規定尚無違。至是否合於國定古蹟之要件，係屬另一程序。故上訴人以此謂原判決違反該規定云云，尚屬誤解而不足採。末查被上訴人委託屏東科技大學黃輝陽教授所作之報告，雖認為該廟歷史悠久，損壞嚴重，然其基本上仍建議以恢復原貌方法，加以整修，並未建議將系爭廟宇全部拆除重建（見調查報告5-28、6-4頁）。本件系爭之三山國王廟係指定具有歷史及建築專長之學者專家成立古蹟指定審查委員會，參加實地勘查之審查委員均分別於勘查後出具古蹟審查意見表表示意見，嗣於古蹟指定審查會議中，亦有6位委員出席該審查會議，其等均同意系爭三山國王廟之本體建築包括三川殿、前殿及後殿應列入古蹟範圍，且參與本件古蹟指定審查之委員，既屬關於建築及歷史方面專長之學者專家，均已就系爭建築物應列為縣定古蹟之理由提出詳盡之說明，故其作成是否為古蹟之決議，應認為係一公平及專業之決定，從而被上訴人依其審議結果依法定程序指定為古蹟，核無不合，業經原判決敘明甚詳，據此，原判決尚無行政訴訟法第201條所定之裁量逾越權限或濫用權限之違法。故上訴意旨猶以：原判決無視黃輝陽教授提出之「調查研究規劃」，仍認定三山國王廟為古蹟，實有判斷餘地之瑕疵，有不適用行政訴訟法第201條規定之違背法令。另三山國王廟是否保存或重建，顯然不屬於地方制度法第37條規定之自治事項，則上開鄉民代表會之決議自不具法律效力，更無代表民意之效果等語。指責原判決違背法令，依上開說明，自無足取。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異