最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第03392號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第03392號

抗告人

甲○○

相對人

考選部

代表人

乙○○ 送達

上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國96年10月8日臺北高等行政法院96年度全字第146號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：㈠、抗告人領有專利代理人證書，然相對人公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」違反權力分立之考選獨立性，若依上開規則實施，將使聲請人及為數7、8千之眾多專利代理人，遭受上開證明文件之不合理限制，影響工作權及免試資格甚鉅，爰依行政訴訟法第298條聲請定暫時狀態假處分。原裁定以此部分涉及「規範審查」之範圍，不得訴請行政法院裁判，惟觀之行政訴訟法第2條規定，係採概括主義，並未限制不得對考試規則之合法與否提出行政訴訟，亦即主張考試規則違法，亦屬行政法院應予裁判事項。況行政法院對於考試規則之合法與否，是否具有審判權，涉及審判權之爭議，應有司法院解釋，原裁定法院亦得以之為先決問題，聲請司法院解釋以求適用，然原裁定逕認無審判權而不予裁判，於法未合。又前開考試規則，確屬違反專利師法第35條第1項第1款規定，原裁定未予裁定，係屬違法。㈡、專利師法第35條第1項第1款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務1年以上。」違反憲法平等原則，且影響領有專利代理人證書者之免試資格，原裁定法院依法應裁定停止訴訟程序，聲請司法院解釋宣告專利師法第35條違憲，不予適用，原裁定法院並未為之，係屬違法。爰請求廢棄原裁定、考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」應停止適用。

三、原裁定以：抗告人聲明請求判決事項，涉及「規範審查」之範圍，德國行政法院有所謂規範審查（NormenKontrolle）之訴訟類型，允許當事人直接以法規命令之有效性訴請行政法院裁判，為我國所不採，參照行政訴訟法第6條第1項之規定，確認訴訟仍以行政法上之法律關係為確認客體；前述規範審查制度既為我國行政訴訟制度所不採，則對各級機關所發布之行政命令，則非為行政訴訟法第298條第2項所稱之公法上法律關係，自不許為假處分之聲請。抗告人之聲請為不合法，因而駁回抗告人於原審假處分之聲請。

四、本院查：按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之給付。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。然此之所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言。本件抗告人請求假處分之標的為考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條應停止適用。然查，專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，依專門職業及技術人員考試法第14條規定，係由考選部報請考試院定之，然考選部於訂定前開考試規則草案後，現尚於考試院考選組會同銓敘組、保訓暨綜合組聯席審查中，抗告人以之為對象聲請假處分，即有未合；況且專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，依其性質係屬法規命令，核與對具體事件或係就一般抽象事項而為之行政處分有別，基於權力分立原則，亦非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判，已據原審述明在案，從而原審裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，並請求裁定考選部公布之「專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則」第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」應停止適用，難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異