臺北高等行政法院裁定

聲請人

蔡啟文

訴訟代理人

詹順貴 律師

訴訟代理人

翁國彥 律師

訴訟代理人

吳明蒼 律師

相對人

法務部

代表人

羅瑩雪（部長）住同上

訴訟代理人

劉仕國

宋文宏

陳貴玲

上列當事人間因假處分事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、緣聲請人為臺灣士林地方法院檢察署檢察官，且為相對人檢察官人事審議委員會( 下稱檢審會) 委員，聘期自民國104年6 月1 日起至105 年5 月31日止。依循往例，依據法官法第90條及法務部檢察官人事審議委員會審議規則( 下稱審議規則) 第4 條等規定，檢審會將於104 年7 月24日提出處理104 年度之檢察官人事調整案，其中包括審議規則第4 條第1 項第4 款及第5 款所列之「檢察官調升主任檢察官」及「各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官」案( 下稱系爭調升案) ，提出擬派職缺1.5 倍人選，同日送法務部部長圈選，圈選後再由檢審會於104 年8 月5 日審議，再送法務部部長核定後公布。惟聲請人認為審議規則第4 條第2 項規定系爭調升案之處理程序，規定由檢審會提出擬派職缺1. 5倍人選，由法務部部長圈選，不但逾越法官法第90條之母法授權範圍，且不當限縮、稀釋檢審會之權限，致檢察官之升遷權由部長壟斷，嚴重減損基層檢察官抗拒不當干預辦案之獨立空間，相對人即將處理本（104 ）年度系爭調升案之程序應屬違法。聲請人爰依行政訴訟法第298 條第2 項規定，提起聲請定暫時狀態假處分。

二、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人與相對人係針對公法上之法律關係發生爭執：按相對人處理系爭調升案時，必須經由檢審會提出擬派職缺1.5 倍之人選供法務部部長圈選，此等審議方式所依據之法律規定若有牴觸母法之情事，導致處理程序及結果違法，自屬公法上之法律關係爭議，圈選爭議部分，核屬具體事件，故本件符合聲請定暫時狀態假處分之前提要件。另聲請人為現職檢審會委員，針對檢審會審議系爭調升案時之審議程序是否合法，以及相對人針對系爭調升案最後審決之調升人選，必將直接影響聲請人之審議權及作為第一線辦案檢察官之獨立自主空間，可謂利害相關，應認聲請人具有提起本案訴訟之訴訟權能，並對於定暫時狀態假處分之請求具備權利保護必要。檢審會依法官法第90條規定，賦予得透過合議制審議並做成相關決議，實際上乃是賦予個別委員享有此部分之公法上權利。聲請人預計104 年7 月21日提出行政訴訟起訴狀。聲請人欲起訴之訴訟類型為給付訴訟或確認訴訟。訴之聲明如下：確認聲請事項之法律關係不存在；請求命相對人不得依審議規則進行人事審議程序，及制訂符合法官法第90條規定之授權命令。

㈡本件定暫時狀態假處分之請求有助於防止發生重大之損害或避免急迫之危險

1.按諸法官法第90條第1 項至第4 項規定，可見目前法官法針對檢察官之人事審議程序，係採取雙軌制之規範模式：對於檢察長之遴任程序，法官法採取「檢審會提出職缺2 倍人選之候選名單=>部長圈選」之模式，亦即法務部長享有相當之決定權限；對於最高法院檢察署( 主任) 檢察官、各級檢察長以外之一般檢察官人事案，則採取「檢審會審議並決議=>部長核定」之模式，亦即檢審會享有較大之決定空間。此二者單就審議程序之形式觀之，已屬迥然不同，不得混淆。依法官法第90條第1 項規定，聲請人或檢審會所享有的權利乃【 審議與決議】之人事決定權；法務部長則僅有【核定權】。

2.依法官法第94條第2 項規定行政監督權人行使監督權時，只限於針對一般檢察行政事務頒布行政規則，且法務部部長更不得針對個別案件對任何檢察官為具體之指揮命令。此等規定再配合法院組織法第59條之1 設置檢審會以專門審議檢察官人事案，目的顯然係欲藉由「司法民主化」之方式限縮法務部長之人事權，防止行政權力透過法務部長之人事權限滲透、影響甚至干預檢察官處理之特定個案，以保障檢察官行使職務之獨立性。惟查審議規則第4 條第2 項規定，有關系爭調升案之處理程序，跳脫原本法官法第90條設定之「檢審會審議並決議=>部長核定」模式，更改為類似遴任檢察長之「檢審會提出職缺1.5 倍人選之候選名單=>部長圈選」模式，即顯然蓄意牴觸法官法第90條規定。在目前檢審會之實務運作上，檢審會針對系爭調升案提出1.5 倍候選名單予部長圈選後，交回檢審會進行審議確認，再送法務部長核定後發布，顯示檢審會最後之審議範圍，已限縮於部長所圈選之人選，不但使檢審會之審議流於形式，更使行政權力有機會可以透過部長之圈選權，不當滲入、取代甚至限縮檢審會之法定權限。

3.在我國之法制發展過程中，對於如何保障檢察官辦案之獨立空間，始終為一爭論不休之議題。實務上一再有論者指出檢察官之人事升遷程序欠缺改革，才會導致檢察官辦理矚目案件之結論經常背離社會期待，政治力介入之疑雲揣測無法平息。詳言之，代表行政權力之法務部長享有遴任檢察長人選之權限，而各地檢署檢察長欲不著痕跡掌握、拿捏個案發展方向，必然會由決定主任檢察官或調升二審檢察官之名單下手。此時，一方面檢察長推薦人選送入檢審會審議，一方面檢審會又藉由審議規則第4 條之不當規定大送人情，對候選名單「入圍極大化」，有時甚至會提出擬派職缺3 倍以上之人選( 按98年以前，檢審會提出之候選名單均為擬派缺額乘以1.5 倍；但自99年起又巧立名目，指稱「缺額」之計算基準不明，而任意將即將任滿8 年之一審主任檢察官員額等混入「缺額」內，再乘以1.5 倍以擴充候選名單），供法務部長圈選，部長更可不附理由決定主任檢察官或調升二審檢察官之人選，基層檢察官之升遷即因此完全遭到檢察長及法務部長之壟斷，眾人被玩弄於股掌間，仰承上意者方有機會榮獲高升，可謂「一紙升官圖，百鬼夜行誌」！因此在檢察實務運作上，仍無法避免法務部長透過法官法第90條第4 項獲得對檢察長之調遷及遴任權後，再藉由審議規則之「偷渡」取得對其他檢察官人事調升案之決定權，取得超越法官法之實質掌控力，不當稀釋、限縮檢審會之審議權限，進而鞏固我國多年以來無法擺脫行政權干預檢察官獨立辦案之惡名。對此，近年實務上已有檢察官嘗試由基層發動改革，發起由各地檢署針對調升主任檢察官及二審檢察官之人選進行票選活動，以彰顯檢察官自治之民主精神，期能打破長期流於黑箱之升遷方式。

4.綜上，審議規則第4 條第2 項直接牴觸法官法第90條規定，逾越母法授權，應屬無效之行政命令，實不能再予適用。目前相對人處理104 年度檢察官人事調整案在即，若不在聲請人針對系爭調升案所提起之行政訴訟程序終結前，由鈞院裁定命相對人暫停審議、提出候選名單、圈選及核定等行為，未來縱使聲請人之訴訟獲得有利結果，相關檢察官人事案亦已完成調整，對我國檢察官人事制度正常發展所形成之損害斲傷已無從回復，應認本件定暫時狀態假處分之聲請，法制上有助於防止重大損害之發生，而符合行政訴訟法第298 條第2 項規定要件。

㈢本件定暫時狀態假處分之請求具有暫時規制之必要性

1.查檢審會即將在104 年7 月24日依據審議規則第4 條提出候選名單，相對人代表人也將在一個月內完成圈選，其辦理時程距離聲請人提出本件聲請已不到一個月，時間極為短暫，若期待聲請人或一般檢察官循普通行政訴訟審理程序進行救濟，縱使獲得有利結果，相對人也早已完成調升案處理程序，自屬緩不濟急，可謂確實存有急迫且刻不容緩之情事。又依最高行政法院99年度裁字第2029號裁定及100 年度裁字第3073號裁定意旨，行政訴訟中之定暫時狀態假處分聲請，未必只關乎當事人日後便於強制執行之利益，而更有保護一般公共利益、防止發生重大損害之必要。此際即顯然涉及在所有暫時權利保護制度中法院必須考量之利益衡量問題，亦即法院除應評估本案訴訟勝訴之可能性之外，尚需在個案中衡量「聲請人因未獲准定暫時狀態假處分而導致在本案勝訴時所難以回復之損害」與「相對人或公共利益因定暫時狀態假處分而可能蒙受之損害」二者間之高低輕重，究以何者應獲得優先保護。

2.因審議規則第4 條第2 項逾越母法授權而屬無效，使相對人目前處理系爭調升案之方式亦屬違法且顯不適當，勢必將嚴重斲傷我國檢察官人事升遷制度之正常化。反觀「相對人或公共利益因本件定暫時狀態假處分而可能蒙受之損害」，在本案中極不明顯，蓋鈞院若裁准本件聲請，結果為相對人準備在本年度進行之系爭調升案將暫時擱置，俟行政法院審理本案訴訟終結後再行處理，唯一受影響者即為該等可能獲得調升之個別檢察官。惟查，依據最高行政法院101 年度裁字第2153號裁定意旨，公務員本無獲得升遷之主觀公權利，此至多只是當事人主觀片面之期待利益，顯然並非法律所欲保護之「權利」。就此而言，在衡量聲請人與相對人對於本件定暫時狀態假處分聲請所代表之公共利益內涵，足認定「聲請人因未獲准定暫時狀態假處分而導致在本案勝訴時所難以回復之損害」應優先於相對人獲得保障。

3.再查，觀諸相對人103 年所為之檢察官人事調整結果，全部合計158 案中，屬於審議規則第4 條第1 項第4 款及第5 款之系爭調升案為41案，只佔整體年度人事調整案之四分之一，顯示縱使鈞院准許聲請人之聲請，對於相對人所欲辦理年度檢察官之人事調整影響尚難謂明顯。反而聲請人之聲請若未獲准許，所代表檢察官人事體系與升遷制度正常化之公共利益，將受到無法回復之重大損害，在利益衡量下，應認聲請人一方所代表之公共利益應優先獲得保護，以避免未來有緩不濟急或損害無從回復之憾，而已符合行政訴訟法第298條第2 項之假處分要件。

㈣聲請人對於相對人答辯之反駁：

1.有關系爭調升案在內之一般檢察官人事案，依據法律位階之法官法第90條規定，檢審會無權提出候選名單供部長圈選，法務部長在此類人事案中亦不應取得圈選權，而至多只有核定權而已。相對人自訂之審議規則第4 條更是牴觸法官法第90條規定，使檢審會在系爭調升案中取得法律規定以外提出擬派職缺1.5 倍候選名單之權利，法務部長也獲得法律所未授予之圈選權利，自屬牴觸法律保留原則，應認相對人目前準備處理系爭調升案之法規依據及程序均屬違法。此有司法院釋字第443 號解釋可憑。

2.觀檢審會最近104 年6 月26日第39次會議中，相對人在官方色彩極為濃厚之民選委員（任職臺灣高等法院檢察署）臨時提案主張對候選名單作「最大化入圍」後，相對人所屬官派委員一致贊成，而推翻前次會議通過之折衷方案乙節，顯示相對人徒知一再擴充供部長圈選之候選名單，毫無意識到審議程序業已嚴重違法。在聲請人提出本件定暫時狀態假處分聲請後，亦有曾負笈德國之基層檢察官投書媒體，主張審議規則第4 條逾越母法授權，法務部長當然沒有圈選權，並認為相對人之新聞稿應係混淆遴任檢察長與調升主任檢察官之不同審議程序，足供鈞院參考。

3.法官法第90條所建立一般檢察官人事審議案之程序架構下，法務部長僅能針對檢審會提出之決議名單進行確認，作成同意核定或不同意並退回之決定，畢竟法務部長對於一般檢察官之調升並無直接任命權，此一決定人選之權利應直接歸屬於檢審會，而非法務部長。對此，台大法律學院林鈺雄教授也投書媒體指出，依據法官法第90條規定，縱使對部長權限作極大化解釋，部長針對檢審會提出之名單，至多只能否決明顯不適任之人，並無圈選權。相對人近年提出超過1.5 倍缺額之作法，不但徹底架空檢審會之法定權限，更因檢審會提名人數遠遠大於實際缺額，何人能獲得調升將完全取決於部長「偷天換日」之圈選權，至於口袋名單以外之入圍者則只是美化帳面之陪榜者，因而嚴厲抨擊相對人知法犯法，當起顛覆法官法明定遊戲規則之集團首謀！相對人作為全國最高司法行政機關，卻帶頭制定牴觸母法之行政命令，誠屬憾事；而審議規則第4 條令檢審會「出借」其最核心之決定調升人選權限予法務部長行使，更是嚴重悖離法官法第90條之精神，應屬無效，不能再予適用。

4.本案若回歸法官法第90條建立之原始審議模式，相對人只需設定一符合母法規定之處理程序，由檢審會提出同額之調升名單予法務部長，部長可全部同意該名單並核定公告，或不予核定、退回由檢審會重新提出新名單，審議程序即完全合法，一切爭議亦迎刃而解，既不致於違反母法，又可確保不耽誤現職人員之調升及司法官學院結訓人員之分發，何樂而不為？

5.縱使鈞院裁准停止系爭調升案之審議程序，相對人仍可透過各種人事調整手段辦理結訓人員、平調人員之分發、遷調，相對人又未舉證說明結訓人員確實將「完全無法」分發，足見相對人主張本件假處分案影響深遠云云，實流於空泛，應屬無據。

㈤綜上，本件應認已符合行政訴訟法第298 條第2 項聲請定暫時狀態假處分之要件，聲請人之聲請應屬有據，爰聲明：相對人針對系爭調升案，在聲請人針對系爭調升案提起之本案行政訴訟程序終結前，應立即停止審議、提出擬派職缺人選、圈選及核定等一切行為。

三、相對人答辯意見略以：

㈠訴訟程序爭議部分

1.聲請人聲請事項非屬公法上法律關係，其訴訟標的不明，按行政訴訟法第298 條第2 項所定聲請定暫時狀態之假處分，應存在有爭執之公法上法律關係，且有防止發生重大損害或避免急迫危險之必要始得為之。然本件聲請人據以聲請本件假處分之本案訴訟標的（即公法上權利或法律關係）籠統不清，依其內容無從認定其具有聲請假處分之「公法上法律關係」存在。

2.聲請人聲請事項非屬行政處分，不得為行政爭訟標的，按公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命令、所提供之福利措施等，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，非屬行政處分，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（最高行政法院102 年度判字第564 號判決及司法院釋字第187 、201 、243 、266 、298 、312 、323 、338 、430 、483 、539 號等解釋意旨參照）。次按法院組織法第59條第2 項規定：「各級法院及分院檢察署檢察官員額在6 人以上者，得分組辦事，每組以1 人為主任檢察官，監督各組事務。」故主任檢察官之設置旨在統一檢察官追訴與裁量之基準，以及督促檢察官訴追犯罪之效率。又法院組織法第61條規定：「檢察官對於法院，獨立行使職權。」足見二者僅有職務之分工，於獨立追訴犯罪、發現真實、保障人權之本職並無不同。另依法官法第89條第1項準用同法第71條規定，檢察官不列官等、職等，僅依其服務年資及服務成績審查結果區分為候補、試署及實任檢察官，可知檢察官與主任檢察官二者乃至於高檢署檢察官就檢察官本職所得晉敘之最高職等並無不同，僅因任職者年資深淺或辦案績效有別，檢察官職等未必較主任檢察官為低，其在法律上得享有之權利及利益亦皆無差異（貴院97年度訴字第1807號裁定意旨參照）。就此而言，本次檢審會審議之事項包含派任一審主任檢察官及二審檢察官等事項，不論調任前後，其所得享有之俸給、權利均無二致，亦即兩者均未改變公務員身分關係，對憲法所保障服公職之權利亦未有重大影響，亦非損害公務人員之公法上財產請求權，揆諸上開說明，相對人之代表人就此部分之人事決定，即非屬行政處分，應不得為行政爭訟之標的，聲請人自亦無從聲請假處分。

3.聲請人係現任檢審會選任委員，有關其陞遷案件，依規定不予列入檢審會審議，復依本年度一審檢察官調升主任意願調查結果，聲請人亦無調升意願，是以聲請人斷非法務部部長核定之名單所為行政行為之相對人，即不具備提起確認行政訴訟之當事人適格，從而其聲請本件假處分，顯然欠缺權利保護要件，請予駁回其聲請。

4.又依法官法第90條第1 項規定，聲請人為相對人所屬檢審會委員，對於相關人員任免、陞遷等事項固有審議權，然法官法並未規定本部因該審議權而負有何種義務，且法官法第90條第2 項亦僅規定「前項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之」，而非規定「法務部部長應依前項審議之決議核定並公告之」，顯見該條第2 項僅係就第1 項檢審會之審議對外發生效力應遵守之程序規定，並非可作為聲請人主張公法上法律關係或權利之依據，難認上開法規係為任何個人或檢審委員創設特定之公法上法律關係。再依法官法第90條第5 項、審議規則第11條第1 項及第13條規定，檢審會係由17位委員所組成，其中過半數的9 位是由全國所有檢察官票選產生，法定及指派委員僅居少數的8 位，檢審會係合議制，開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意。目前檢審會多數委員意見均認為目前檢審會運作，係陞遷人選之合宜方式，檢審會未曾就審議權限聲請定暫時狀態假處分有何共識決議，則本件聲請人個人意見，自非得作為認定具有爭議之「公法上法律關係」的法源依據。

5.退步言之，依上述法官法第90條第2 項規定，檢審會之決議應報法務部長核定，而「核定者」係指有核定權者對於陳報之事項加以審查並做成決定以完成該事項之法定效力（地方制度法第2 條第4 款參照）。足見部長對於檢察官人事本就具有參與、審查、決定之權利，亦即就主任檢察官、檢察官之任免或陞遷等事項之核定，為法務部部長人事權之行使，其就檢審會之決議應可為部分核定，而無全盤接受之義務，如部長僅為部分核定，檢審會仍須就不足額部分，再行召開會議續行審議，程序過於冗長、延宕，則上開審議規則規定檢審會得提出1.5 倍入圍名單，亦僅係考量如檢審會決議提出同額名單供部長圈選，而部長未全部核定，恐因多次召開會議審議而影響行政效率，且一再要檢審會補提名，除曠日廢時，耽誤年度調動分發，更易造成圈選標準前後不一之不合理現象，況檢審會係先就全部具有陞遷資格之數百人中，自主審議提出1.5 倍名單，經部長圈選後，程序上亦需再經檢審會審議，之後方才經部長核定公告，則上開審議規則之規定，實無對於檢審委員審議權限構成任何侵害，更遑論有何重大無法回復之損害產生。

6.本案不具防止發生重大損害或避免急迫危險之必要：相對人循檢審會提名，部長圈選之方式為檢察官陞遷派任已有多年，相關運作之方式及規範若真有疑義，自亦應循修法方式根本解決。本件究竟有何「急迫危險」至刻不容緩，無法循修法程序處理？何以今年法務部部長再循前例，根據法官法授權由行政院、考試院兩院會銜在101 年通過之審議規則圈選檢審會所提出之人選為陞遷派任，將會發生無法回復之重大損害？聲請人就此均未具體釋明理由。姑且不論法官法施行前，本部即依此提名圈選方式為之，即便是法官法101 年施行後，今年係第4 年以此方式為陞遷派任，數年來的派任，未曾發生任何造成損害之實例。故本件絕無所謂重大之損害或有急迫之危險之情形，不符合行政訴訟法第298 條第2 項所規定之要件。

㈡實體爭議部分

1.法制面：相對人依法官法及審議規則規定，相關職缺之調升係先經檢審會審議並提出擬派職缺1.5 倍適任建議人選供部長圈選，乃法官法第90條第8 項攸關審議「程序」之授權規定範疇之一，爰此，部長係就檢審會提出之適任建議人選內所為之圈選，並非恣意圈選其他人，此項規定及作業方式並未剝奪檢審會委員職權，法務部長受限於檢審會建議人選，符合法官法規定意旨，並無牴觸或架空母法規定或破壞檢察官獨立辦案空間之情事。且聲請人如爭執審議規則違反法官法，因非具體訴訟案件，根本不得提起本案訴訟，本件假處分之聲請自不為法所許。我國行政法權威學者吳庚亦持此見解。( 吳庚著行政爭訟法論，第6 版，第358 頁及第364 頁參照)

2.實務面

⑴人事制度，為避免獨斷宜有制衡機制，即有提名權者，不宜有決定權，反之，有決定權者，亦不宜有提名權，以期擇優選任。若集提名及決定權於一人或特定組織，反生獨裁或分贓式人事的流弊。以近3 年之主任檢察官調升為例，檢察機關符合調升一審主任檢察官資格者，約三、四百人，去年高達484 人，今（104 ）年更高達511 人，符合調升二審檢察機關資格者亦有近二百人，而此三年一審主任檢察官調升人數分別是15人、20人、25人，檢審委員在符合資格之數百位檢察官中，擇優推舉職缺1.5 倍人選供部長圈選，顯然享有完全推舉權（未經檢審會推舉確認優秀之人，部長即無從圈選），部長依職缺人數圈選後，再送檢審會決議確認，報請部長核定後公告，檢審會擁有完整的人事權，豈有聲請人所稱架空檢審會、干預檢察官辦案情形。

⑵同樣適用法官法，司法院有關庭長等職務遴派之相關作業流程，依據法院庭長遴任辦法第12條規定，司法院院長應擬具與擬補職缺同額之遷調名單，連同候選人名冊，提請司法院人事審議委員會審議。是司法院院長，依據遴任辦法擁有完全、獨佔的提名權，僅需提出與職缺同額之名單供司法院人審會審議，其權力遠大於法務部部長，即便如此法官之司法獨立性亦未有任何疑義；相較之下，同樣依據法官法授權訂定之「法務部檢察官人事審議委員會審議規則」就檢察官提名陞遷之規定，對於法務部部長權限設有上述嚴格之限制，合法性自無疑義。

⑶如若經裁准此假處分，104 年人事調動案將因此停擺，嚴重影響現職檢察官調升、平調之權益，及司法官學院第54期司法官班全體結訓人員之分發，影響甚鉅。相對人為配合司法官學院司法官第54期學員結業分發期程（將於104年8 月14日辦理志願選填分發，隨後進行專業分科教育訓練），預定於104 年7 月24日及8 月5 日召開2 次檢審會審議檢察官調動相關事項，並於8 月中旬前公布檢察官通案調動結果，俾依職缺進行54期學員之分發，始能於104年9 月2 日統一到任新職。如若經裁准假處分，104 年人事調動案將因此停擺，嚴重影響現職檢察官調升、平調之權益，及司法官學院第54期司法官班全體結訓人員之分發，影響甚鉅。且除司法官第54期分發學員會受到影響外，本次平調預估有一百人參與，渠等是否可以順利調動、分發，均受制於104 年7 月24日檢審會是否順利進行；又關於平調部分，必須有檢察官升遷才有缺額空出，而司法官第54期分發部分雖然是3 年前已經完成預估需用名額，但仍必須視當年度升遷、平調之結果，使得空出一審檢察官缺額，主任檢察官依主任檢察官調任辦法規定是8 年一任，8 年一定要卸任，若沒有調升的話，所在地檢署沒有檢察官空缺可以讓主任檢察官調任為檢察官；依據檢察官通案調動規定，檢察官平調後才供司法官學員分發，而前一屆分發學員若非分發到自己的家鄉服務，會期待平調機會，而聲請人主張預留缺額的作法對去年以前分發的檢察官不公平。按保全假處分屬保全權利之手段，聲請人不能用此程序取得其本未擁有之權利。

㈢綜上，本件如准予假處分，反將發生檢察機關內部難以回復之重大損害，本件聲請人之聲請為無理由等語。聲明：聲請駁回。

四、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298 條第2 項定有明文。依行政訴訟法第302條準用同法第297 條關於準用民事訴訟法第526 條第1 項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。又所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。次按「聲請為定暫時狀態之假處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執（亦即兩造間具有爭執之法律關係存在），且須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制之必要性為限。又該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。又關於滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，因此，滿足性處分形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之機能，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分之保全必要性須為較高之證明度。」有最高行政法院98年度裁字第1588號裁定意旨可資參照。

五、聲請人提起本件假處分主要係爭執審議規則第4 條第2 項逾越法官法授權範圍應屬無效。按審議規則乃相對人依法官法第90條第3 項及第8 項規定，擬訂審議規則草案，於101 年1 月16日提相對人檢審會第80次會議徵詢意見後，再於101年7 月19日經行政院會同考試院訂定發布，並自101 年7 月6 日施行。審議規則第4 條規定：「（第1 項）本會審議任免及陞遷事項如下：……四、檢察官調升主任檢察官。五、各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官。…（第2 項）前項第四款及第五款調升人員，本會應提出擬派職缺一點五倍之人選，由部長圈選之。」但聲請人主張審議規則第4 條第2 項規定無效，導致相對人處理系爭調升案之程序應屬違法，遂聲請本件定暫時狀態假處分。查法官法就系爭調升案辦法係授權相對人訂定，既未規定由法務部部長圈選，亦未明文排斥，就提出擬派職缺人選數亦無規定，審議規則第4 條第2 項規定是否逾越法官法第90條授權範圍縱有爭議，惟按行政訴訟法298條第2 項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言。而法規命令或行政規則本身，核與對具體事件或係就一般抽象事項而為之行政處分有別，基於權力分立原則，亦非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判。（最高行政法院96年度裁字第3392號裁定意旨參照）。我國之假處分規定係襲自德國行政法院法第123 條之暫時命令制度而來，德國行政法院法第47條另有所謂規範審查( Nor menkontrolle) 程序，即對於依聯邦法律所訂定之若干法規命令或邦政府之法規命令，得向高等行政法院起訴，請求審查此等法規之合法性，為防止命令實施造成重大損害或避免緊急危難，亦得聲請假處分，然前述規範審查制度既為我行政訴訟法所不採，則對各級行政機關所發布之行政命令，則非為行政訴訟法第298 條第2項所稱之公法上法律關係，自不許為假處分聲請( 吳庚著行政爭訟法論，第7 版，第362 頁及第368 頁參照) 。因此有關審議規則第4 條第2 項規定是否逾越法官法第90條授權範圍，非全無討論空間，但依上開說明，則非屬行政訴訟法第298 條第2 項所稱公法上法律關係之爭執，自不許以審議規則第4 條第2 項為假處分聲請，合先說明。

六、次就聲請人本件聲請為定暫時狀態假處分，是否合於要件？逐項判斷如下：

㈠聲請人依行政訴訟法第298 條第2 項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須兩造間於因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執。所謂法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係；行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者（吳庚著行政法之理論與實用，增訂第12版，第661 頁參照）。又所謂爭執之法律關係則指聲請人與相對人間有具體之權利義務關係存在為前提。次按法官法第90條規定：「（第1 項）法務部設檢察官人事審議委員會，審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免，轉任……事項。（第2 項）前項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之。（第3 項）第1 項委員會之設置及審議規則，由法務部定之。（第5 項）檢察官人事審議委員會置委員17人，由法務部部長指派代表4 人、檢察總長及其指派之代表3 人與全體檢察官所選出之代表9 人組成之，由法務部部長指派具法官、檢察官身分之次長為主任委員。（第6 項）前項選任委員之任期，均為一年，連選得連任一次。（第7 項）全體檢察官代表，以全國為單一選區，以秘密、無記名及單記直接選舉產生，每一檢察署以一名代表為限。（第8 項）檢察官人事審議委員會之組成方式、審議對象、程序、決議方式及相關事項之審議規則，由法務部徵詢檢察官人事審議委員會後定之。……」相對人依上開授權制定審議規則第4 條規定：「（第1 項）本會審議任免及陞遷事項如下：……四、檢察官調升主任檢察官。五、各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官。…（第2 項）前項第四款及第五款調升人員，本會應提出擬派職缺一點五倍之人選，由部長圈選之。」第10條：「本會由主任委員召集並擔任會議主席，主任委員不克出席時，由主任委員指定委員代理之。」第11條第1 項規定：「本會開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意，可否同數時取決於主席。」查聲請人為現任檢審會委員，任期自104年6 月1 日起至105 年5 月31日止，依上開規定，聲請人與其他檢審委員將來審議及決議系爭調升案之程序，係先經檢審會之審議，提出擬派職缺1.5 倍人選，由法務部部長圈選，再經檢審會審議後報部長核定，產生系爭調升案調升一審主任檢察官及二審檢察官之結果，聲請人對上開過程檢審會之審議及提出擬派職缺人選、由部長圈選及核定等行為予以爭執，要非兩造間公法上法律關係之爭執。又審議系爭調升案產生調升一審主任檢察官及二審檢察官之結果，聲請人並非系爭調升案之當事人，對其爭議亦非屬行政訴訟法第298條第2 項定暫時狀態之兩造間於因公法上法律之權利義務關係發生爭執。聲請人既未能說明其與相對人間有如何爭執之具體法律權利義務關係，本件聲請自不符合行政訴訟法第298 條第2 項之要件。

㈡聲請人主張系爭調升案係依審議規則第4 條第2 項所為，而審議規則第4 條第2 項逾越法官法第90條授權範圍，侵害其審議權限云云。查依法官法第90條第5 項規定，檢審會係由17位委員所組成，其中9 位是由全國檢察官票選產生，法定及指派委員則為8 位；檢審會係合議制，開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意。聲請人對系爭調升案之爭執可在檢審會提出討論，不致影響其審議權，是以聲請人主張其審議權受侵害，委不足取。況聲請人表示無調升意願，亦非系爭本（104 ）年度調升案之人選，因此審議規則第4 條第2 項之爭議，亦不影響聲請人檢察官之職權及權益，其為本件聲請是否有權利保護要件，即有疑義。

㈢按「行政訴訟法第298 條第2 項所定之定暫時狀態處分，其最終目的亦在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分可言。」有最高行政法院95年度裁字第2083號裁定意旨可資參照。查聲請人於104 年7 月17日開庭時，陳述其將來欲提起之本案訴訟為：依行政訴訟法第6 條規定，確認依審議規則進行審議之法律關係不存在；另依同法第8 條規定，請求命相對人不得依現行審議規則進行人事審議程序及制訂符合法官法第90條規定之授權命令。」有調查筆錄及聲請人聲請理由書㈢狀在卷可憑。經查：

1.就提起確認訴訟部分：按行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」次按得提起確認訴訟請求確認之法律關係，必須是具體、特定之法律關係，而非想像或假設可能發生之事實，且兩造間就該特定、具體之法律關係存在爭議。但聲請人之本案聲明僅模糊泛稱確認「法律關係不存在」，就本案行政爭訟究係何公法上法律關係、爭議內容為何等，均未予敘明，顯然欠具體、特定、明確，該本案訴訟與本件定暫時狀態假處分聲明，即難認有關聯性，則聲請人本件聲請假處分之聲明，顯然不能達到保全本案權利之目的，核與定暫時性假處分規範意旨不符。本件假處分聲請應予駁回。

2.就提起一般給付訴訟部分：按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」又提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。查聲請人此部分訴訟聲明求為判決命「相對人不得依現行審議規則進行人事審議程序及請求制訂符合法官法第90條規定之授權命令。」惟前者聲請人並未說明其請求權基礎，於法已有未合；至於後者，請求相對人依授權制訂合於法官法第90條規定之審議規則部分，對此學者稱為「制定法規訴訟」，認為人民不得提起此種一般給付之訴，充其量僅可依據行政程序法第152 條規定提議（參見翁岳生編行政訴訟法逐條釋義，2001年第123 頁，吳庚著行政爭訟法論第7 版第190 頁）。是以聲請人所主張者並非公法上之權利，依前揭最高行政法院95年度裁字第2083號裁定意旨，即無據以聲請假處分可言，本件聲請應予駁回。

㈣本件聲請是否為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要：

1.聲請人復以：在目前檢審會之實務運作上，檢審會針對系爭調升案提出1.5 倍人選予部長圈選後，交回檢審會進行審議，再送法務部長核定後發布，顯示檢審會最後之審議範圍，已限縮於部長所圈選之人選，不但使檢審會之審議流於形式，更使行政權力有機會可以透過部長之圈選權，不當滲入、取代甚至限縮檢審會之法定權限。部長更可不附理由決定主任檢察官或調升二審檢察官之人選，基層檢察官之升遷即因此完全遭到檢察長及法務部長之壟斷，眾人被玩弄於股掌間，仰承上意者方有機會榮獲高升。系爭調升案即將於104 年7 月24日提出人選，其急迫性昭然若揭等語（本院卷第43至45頁筆錄）。

2.查檢審會係由委員17人組成，其中法定及指派8人，全國檢察官票選9 人，票選委員占多數，容易代表全體檢察官作出符合民意之決議，系爭調升案中若有聲請人所稱不正當行政權力介入之人選，檢審會即可審議決議不予擇優提列1.5 倍人選中；而送由部長圈選後，若仍有上述不當人選，再送檢審會審議時，檢審會亦可決議不予通過，自可避免不當人選僥倖通過調升案。又從實務面言，依法官法第90條規定授權之系爭審議規則第4 條第2 項進行調升案，已實施3 年，此種運作方式，其他絕大多數檢審會委員皆無異議，且聲請人亦未能具體釋明上開調升之檢察官，於就任後執行職務發生過重大危害，則其主張依上開審議規則第4 條第2 項規定進行104 年系爭調升案，將發生急迫重大損害，顯係其主觀之臆測，洵不足採。況退步言，縱有聲請人所稱調升案有不當行政權力介入之人選得逞之情，亦僅屬少數個案，聲請人卻請求停止系爭調升案之全部作業程序，衡諸本件准假處分聲請人所確保之利益或防免之損害，小於相對人蒙受之不利益或損害，本件假處分聲請，不應准許。

七、綜上所述，本件聲請經核與行政訴訟法第298 條第2 項規定之要件不符，本院認無定暫時狀態假處分之必要，自不應准許。兩造其餘攻擊防禦方法，經本院詳加審酌後，或與本件定暫時狀態假處分之爭執無涉，或對裁定結果不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。

八、據上論結，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條規定，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭