最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第830號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第830號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

徐南城 律師

被上訴人

國防部後備司令部

代表人

乙○○

上列當事人間撫卹事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺北高等行政法院95年度訴字第392號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國32年3月2日在大陸四川省奉命押運公物中途覆車受傷，經核定因公一等傷。嗣上訴人於94年8月4日向國防部聯合後勤司令部（有關軍人撫卹事件，自95年1月1日起，原由國防部聯合後勤司令部承辦，改由被上訴人國防部後備司令部概括承受），復再以其於38年將前國民政府軍事委員會發給之「湘會卹字1884號卹傷給與令」寄往南京聯勤總司令部，請領該年度年撫金，旋因大陸淪陷，南京聯勤總部未將上開卹傷給與令寄還，致上訴人無法按年領取傷殘年撫金，申請補發卹傷給與令，並依軍人撫卹條例規定，自38年起補發傷殘年撫金計新臺幣（下同）6,921,600元云云。案經國防部聯合後勤司令部審查，以94年8月17日隋玟字第0940004820號書函(下稱94年8月17日書函)予以否准，上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：被上訴人94年8月17日書函已載明上訴人係申請補發傷殘撫卹金，被上訴人予以拒絕，並於說明3、4詳細載明其理由，且於說明5載明上訴人若有異議，應為訴願等語，並非觀念通知。上訴人於32年3月2日在大陸四川省因公覆車重傷，遭右手整支截除，並經當時軍醫署核定為一等殘，嗣後上訴人於33年7月間，呈奉當時國民政府軍事委員會發給「湘會卹字1884號卹傷給與令」，給與終身撫卹在案。上訴人於38年政府遷臺前領有撫卹金，之後因38年間將系爭卹傷給與令寄往南京聯勤總司令部，請領該年度年撫金，旋因大陸淪陷，南京聯勤總司令部未將該卹傷給與令寄還，致上訴人無法按年領取傷殘年撫金，並非上訴人主動拋棄此項權利，依軍人撫卹條例第33條規定，上訴人無法請領有不可抗力之事由，據此得保留其請領及續領撫卹金之權利，不受5年間不行使而消滅之限制，且上訴人自38年始一再向被上訴人陳情、訴願、請求補發卹傷給與令及傷殘年撫金，被上訴人曲解法令，註銷上訴人卹傷給與令，顯於法不合。上訴人曾於51年7月間向前聯勤總部留守業務署申請補發撫卹令及撫卹金，經該署函覆指示，即遵囑填具請領補發卹傷給與令調查表呈復，惟未獲該署任何函復。惟被上訴人從未表示其停止給與，或註銷卹金給與令，而係對上訴人請領之資格為質疑，與17年8月2日國民政府公布之陸海空軍戰時撫卹暫行條例第17條第2款（第6目）規定要件不符；且上訴人於51年7月間即申請補發撫卹令及撫卹金，此後一再申請，從未中斷，基於法律不溯既往原則，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第5項規定（原為於86年7月1日修正施行之第26條之1第4項規定），應不適用於上訴人。又國家統一已明顯不可能，86年7月1日修正施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第4項規定，以國家統一前為條件，此應視為無條件。據此，依行政訴訟法第4條第1項、第8條及軍人撫卹條例第17條第1項第2款規定，求為判決撤銷訴願決定及94年8月17日書函處分，並命被上訴人補發上訴人撫卹令，並自38年起按上士2級補發傷殘年撫金計9,372,280元。

三、被上訴人則以：上訴人申請32年在大陸地區因公傷殘撫卹案，依17年8月2日國民政府公布之陸海空軍戰時撫卹暫行條例第17條規定，已逾3年申領時限，不合辦理；又本件係屬38年以前在大陸地區所核定之傷殘案件，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第4項規定，國家統一前，均不予處理，亦不合辦理。上訴人請求補發撫卹令及撫卹金，於法自有未合。上訴人先後數次申請補發撫卹令，經國防部聯合勤務總司令部留守業務署分別函復依規定不合辦理處分在案。被上訴人94年8月17日書函應屬對上訴人請求補發卹傷給與令等之事實，為再次告知及說明之意思表示，其性質應屬觀念通知，非行政處分，自不得作為訴訟之標的，上訴人對該書函提起撤銷之訴，於法亦有未合等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於上訴人訴之聲明第1項「訴願決定及系爭函文均撤銷。」部分：查系爭函文之內容，僅係就上訴人請求補發卹傷給與令及補發撫卹金，重申其不合辦理之法律依據，並說明被上訴人93年5月25日隋玟字第0930005266號書函(下稱被上訴人93年5月25日書函)已予詳釋，是僅為單純事實之敘述、理由之說明，對上訴人之權利尚不發生具體之法律上效果，自非行政處分甚明。揆之本院44年判字第18號、59年判字第245號、62年裁字第41號判例說明，上訴人對之提起撤銷訴訟，不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。（二）關於上訴人訴之聲明第2項「請判令被上訴人補發上訴人撫卹令，並自38年起按上士2級補發傷殘年撫金計9,372,280元。」部分：依附於原處分卷之陸軍負傷官兵請卹審核表所載，上訴人確係奉命押運公物中途覆車受傷，乃平時軍中執行勤務因公受傷，為陸海空軍戰(按應為平之誤寫)時撫卹暫行條例第2條所規定者，尚非陸海空軍戰時撫卹暫行條例第2條規定之「臨陣受傷」（參見第7條規定，為戰鬥受傷或出征因公受傷）。又依陸海空軍戰(按應為平之誤寫)時撫卹暫行條例第6條第4款規定因公負傷者之年撫金以3年為限，第5款規定因公負傷如成殘不能自謀生計者其年撫金得終身給之。惟上開陸軍負傷官兵請卹審核表並未記載上訴人因公負傷成殘不能自謀生計，亦未記載終身撫卹，自難認上訴人經核准為終身撫卹。且因上訴人未能提出卹傷給與令及經核定撫卹終身之確實證據資料，經被上訴人依國防部史編局國軍檔案資料查明，僅有附於原處分卷之陸軍負傷官兵請卹審核表，該表並未記載已否發給卹傷給與令及卹傷給與令字號，亦未記載終身撫卹。此外，查無其他證據資料足證上訴人主張之國民政府軍事委員會發給上訴人所稱「湘會卹字1884號卹傷給與令」及核定撫卹終身等情為真實可採。職是，上訴人請求補發「湘會卹字1884號卹傷給與令」及補發撫卹金即難認有理由。退步言，縱令上訴人主張領有「湘會卹字1884號卹傷給與令」及終身撫卹，因大陸淪陷，南京聯勤總部未將卹傷給與令寄還屬實，惟上訴人於51年間始申請補發卹傷給與令及撫卹金，依陸海空軍平時撫卹暫行條例第8條第7款規定，縱引用法條有誤，亦不能拘束原審之適用法律。至上訴人主張適用軍人撫卹條例之規定申請補發卹傷給與令及撫卹金云云，惟因上訴人於35年3月間經核定因公一等傷給卹，而軍人撫卹條例係38年1月7日制定公布，最近一次於91年12月27日修正公布，而該條例並未規定溯及適用於其制定公布前核定之傷殘案件，然有關陸海空軍平時傷亡官兵遺族之撫卹，應依撫卹事實發生當時之法令辦理（本院91年度判第354號判決參照），即本件仍應依上開陸海空軍平時撫卹暫行條例之規定，俾使同時期發生之撫卹案件均能適用相同之規定，不致因領卹人申領時間之先後或案件核定時程之長短而有不同之結果，方符公平原則，是本件自不適用軍人撫卹條例。末按本件上訴人係屬38年以前在大陸地區所核定之傷殘案件，上訴人縱有尚未領受或領受中斷情形，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第5項（原為於86年7月1日始修正施行之第26條之1第4項規定）規定亦不合辦理，乃駁回上訴人之訴。

五、本院按「凡陸海空軍官佐士兵於平時有傷亡之事實者依本條例撫卹之。」、「平時官佐士兵之傷亡其區別如左：一、剿辦內亂傷亡。二、因公傷亡。三、積勞病故。」（第三章因公傷亡之撫卹）、「凡官佐士兵在軍隊服務時有左列傷亡之事實之一應按其輕重緩急分別給卹：…乙、因公負傷：因勤務致失一肢以上而退役者或失其一時之健康而尚堪復役者均按照平時撫卹金表第三號規定分別給卹。…」、「年撫金之給與其年限如左：…四、因公負傷者之年撫金以3年為限。

五、禦亂及因公負傷如成殘廢不能自謀生計者其年撫金得終身給之。」、「應受年撫金之負傷者如有左列事故之一即停止年撫金並註銷卹金給與令：．．七、年撫金自批准之日起逾3年未具領者。」為17年8月2日國民政府公布之陸海空軍平時撫卹暫行條例第1條、第2條、第4條、第6條、第8條第7款分別定有明文。又按「凡陸海空軍戰時傷亡之官佐士兵其撫卹依本條例行之。」、「戰時官佐士兵之傷亡其區別如左：一、陣亡。二、傷劇殞命。三、臨陣受傷。四、因公殞命。五、積勞病故。」（第四章臨陣受傷）、「戰鬥受傷或出征因公受傷者均按其受傷等級分別照卹金第2表予卹…」、「．．三等卹傷令以給卹3年為限，限滿即將卹令收繳註銷，但確與第8條等第表相符應照第14條第2項辦理者不在此例。」、「受領年撫金者如有左列事故之一得停止年撫金並註銷其卹金給與令：甲、屬於陣傷者：．．六、自年撫金批准之日起3年之內未具領者或按年具領忽然停領逾3年以上者。」為17年8月2日國民政府公布之陸海空軍戰時撫卹暫行條例第1條、第2條、第7條、第9條後段、第17條第6款分別定有明文。上訴人指摘原審擅自將上訴人訴之聲明第1項之「原處分」變更為不利於上訴人之「系爭函文」，有違行政訴訟法第195條第2項規定一節，經查，原判決所載「．．案經國防部聯合後勤司令部審查，以94年8月17日隋玟字第0940004820號書函（下稱系爭函文，上訴人稱之為原處分）謂．．」一節，係因原判決將上訴人起訴主張為原處分之「國防部聯合後勤司令部94年8月17日隋玟字第0940004820號書函」認定為非行政處分，則其判決內自無法再將該書函稱為「原處分」，遂以「系爭函文」稱之，核與行政訴訟法第195條第2項規定無涉，上訴人之主張顯有誤會，合先敘明。次查，上訴人就同一事件前一次申請，遞經原審92年度訴字第3551號判決撤銷訴願決定，嗣經訴願決定機關為「原處分機關應於決定書送達之次日起一個月內速為適法之處分」後，被上訴人於93年5月25日書函另為駁回申請之處分，經核本件94年8月17日書函之駁回理由與93年5月25日書函駁回理由相同，僅重申不合辦理之法律依據，並說明被上訴人已於93年5月25日書函詳釋在案，是以被上訴人94年8月17日書函性質核屬重覆處分性質，而非第二次裁決處分，原判決認該函復僅為單純事實之敘述、理由之說明，對上訴人之權利尚不發生具體之法律上效果，並非行政處分，上訴人對之提起撤銷訴訟，不備起訴要件，顯非合法予以駁回，經核並無不合。至於上訴人所提之原審92年度訴字第3551號判決，核與本件審究之標的為上訴人於94年8月4日重新提出之申請書無涉。另上訴人主張其確係於32年3月2日抗日戰爭因公受傷，應適用陸海空軍戰時撫卹暫行條例或軍人撫卹條例，原審卻引用國民政府公布之陸海空軍平時撫卹暫行條例，顯然於法不合云云。惟查原判決業已詳述上訴人係奉命押運公物中途覆車受傷，係平時軍中執行勤務因公受傷，為陸海空軍平時撫卹暫行條例第2條所規定者，尚非陸海空軍戰時撫卹暫行條例第2條規定之「臨陣受傷」即戰鬥受傷或出征因公受傷之得心證之理由，經核並無不合，上訴人指在抗日戰爭期間因公受傷，即應適用陸海空軍戰時撫卹暫行條例第2條規定云云要無可採，原判決適用法律並無違誤。又原判決認本件並無軍人撫卹條例適用，而應依撫卹事實發生當時之法令即上開陸海空軍平時撫卹暫行條例辦理，其適用法律，並無違誤，原判決未適用軍人撫卹條例第33條「不可抗力」之法則，亦無判決不適用法規之違背法令可言，上訴人就此所為之主張，亦無可採。另本件上訴人係平時軍中執行勤務因公受傷，為原審依職權認定之事實，而上開陸軍負傷官兵請卹審核表並未記載上訴人因公負傷成殘廢不能自謀生計，亦未記載終身撫卹，難認上訴人經核准為終身撫卹，依陸海空軍戰時撫卹暫行條例第6條第4款規定因公負傷者之年撫金以3年為限，則上訴人主張其已具領35年至37年之年撫金，亦已領取3年，並無未領取之年撫金。原審以上訴人就其主張曾經領有湘會卹字1884號卹傷給與令終身撫卹及將其寄往南京聯勤總司令部，請領該年度年撫金，旋因大陸淪陷，南京聯勤總部未將上開卹傷給與令寄還等事實，均未能舉證，而由現有資料並未記載已否發給卹傷給與令及卹傷給與令字號，亦未記載終身撫卹，亦查無其他證據資料足證上訴人主張為真實可採而駁回其訴，並無違背證據法則，上訴人指摘原判決有不適用法規之違背法令云云，要無可採。末按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第5項（原為於86年7月1日始修正施行之第26條之1第4項規定）規定，其立法理由載明「民國38年以前大陸地區依法核定應發給之各項公法給付，鑒於存管資料不全，事實不明，且人數無法統計，爰參照本條例第63條第3項之立法精神，設但書規定於國家統一前，不予處理」，是其本係就特定事項特殊情況所為之特別立法，其既已明定「民國38年以前在大陸地區依法核定應發給之各項公法給付，其權利人尚未領受或領受中斷者，於國家統一前，不予處理。」，原判決認上訴人係屬38年以前在大陸地區所核定之傷殘案件，上訴人縱有尚未領受或領受中斷情形，依該條例規定亦不合辦理，其適用法律並無違背法令，至於該條例規定是否合理，為立法之問題，非法院所得置喙。另上訴人於原審準備程序及言詞辯論時聲明為「請求撤銷訴願決定及被上訴人94年8月17日隋玟字第0940004820號原處分」，有各該筆錄附於原審卷可稽，而上訴人於原審提出之言詞辯論狀，亦陳明係不服「被上訴人94年8月17日隋玟字第0940004820號函之處分」，上訴人指摘原判決未論述其訴請撤銷被上訴人93年5月25日書函有判決不備理由之違法云云，亦無可採。至於上訴人其餘述稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形，上訴意旨為無理由，應予駁回。另上訴人以本院84年度判字第2220號判決，據以指摘被上訴人違反誠實信用原則一節，核與原判決無涉，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異