最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第3574號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度裁字第3574號

上訴人

日商．三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

楊憲祖 律師

訴訟代理人

黃闡億 律師

訴訟代理人

林志剛 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

僑德股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年5月24日臺北高等行政法院95年度訴字第2940號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、參加人於民國89年12月8日以「摩羯座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「色紙、．．．、膠水」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第981297號商標。嗣上訴人於91年1月15日以該審定商標有違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，對之提起異議，經被上訴人審查，以91年7月9日中台異字第910094號商標異議審定書為「第981297號『摩羯座圖（彩色）』商標之審定應予撤銷」之處分。參加人不服，訴經訴願機關經濟部以91年12月26日經訴字第0910613071號訴願決定書撤銷上開處分，責由被上訴人另為適法之處分。上訴人不服，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以92年度訴字第771號判決駁回上訴人之訴，並經本院以94年度判字第1554號判決駁回上訴確定在案。嗣經被上訴人重行審查，乃依現行商標法第89條第1項規定就系爭商標逕予註冊，其程序並依現行商標法第90條規定辦理；本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第10、12、13及第14款。被上訴人認系爭商標無違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，乃以95年1月9日中台異字第920314號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人猶未甘服，遂提起行政訴訟。

二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人開發之HELLO KITTY變身系列產品雖未取得註冊商標專用權，惟上訴人確曾開發許多HELLO KITTY穿著各式服裝之變身造型系列，如起訴書所述，故我國消費者早已普遍知悉HELLOKITTY在市面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。系爭商標圖樣與據以異議之HELLO KITTY商標圖形相似，原判決未對於影響兩造商標近似判斷之重要攻擊防禦方法表示其意見，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令。又原審判決忽略一般消費者是以臉部五官特徵辨識卡通人物圖形之一般生活經驗，以二造商標娃娃圖形頭上裝飾及服裝不同為由，認定二者非近似商標，有違經驗法則。又原審判決漏未斟酌商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等商標近似判斷因素，有不當適用修正前商標法第37條第7、12、14款及修正前商標法施行細則第15條第1項規定之違法，且未說明何以不採上訴人此項主張之理由，有判決不備理由之違背法令等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異