最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第709號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第709號

再審原告

鹿港玉珍齋有限公司

代表人

甲○○

再審原告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

再審被告

乙○○○○○○

訴訟代理人

邵瓊儀律師（兼送達代收人）

　　　　　　蘇儀騰律師

上列當事人間服務標章事件，再審原告對於中華民國95年9月14日本院95年度判字第1502號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主文

理由

一、本件再審原告前於民國89年2月25日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店服務，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第138259號服務標章。公告期間，再審被告黃一材即玉珍齋以系爭標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款之規定，於90年2月12日對之提起異議。案經經濟部智慧財產局審查，於90年4月10日以中台異字第900285號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。再審被告不服，循序提起行政訴訟，經原審法院90年度訴字第5153號判決駁回，再審被告再提上訴，經本院93年度判字第278號判決發回原審法院更為審理。經原審法院93年度訴更一字第72號判決將訴願決定及原處分均撤銷後，經濟部智慧財產局不服，遂提起上訴，亦遭本院以95年度判字第1502號判決駁回上訴確定。再審原告猶未甘服，遂提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略謂：㈠修正前商標法第37條第7款，應專就商標或標章是否著名予以探究，與商號無關，原審臺北高等行政法院93年度訴更一字第72號判決，竟以「玉珍齋」商號於59年5月7日已依法設立登記為由，作為該商標屬著名商標之依據，自有違行政訴訟法第189條第1項規定，原判決未附理由予以駁回，有同法第273條第1項第1款之再審事由。㈡再審原告自參加訴訟後，即一再否認據爭之第400680號「玉珍齋」商標屬著名商標，且系爭商標係指定使用在修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類，據以異議商標則使用第24類，故據以異議商標若非著名商標應無當時商標法第37條第7款適用。再審被告未依「著名商標或標章認定要點」第5點規定提出任何可資認定著名商標之證據，顯未盡舉證責任，原判決未附理由維持據以異議商標屬著名之認定，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢再審被告提出之85年5月18日大成報、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」乙書證據之敘述，均非前揭要點所謂之大眾媒體持續廣告資料，原作者未說明報導依據亦未到庭作證，故該報導應無證據能力，且該報導皆係針對「玉珍齋」商號並非商標，原判決於維持原審判決採用前揭無證據能力之報導而認「玉珍齋」商標屬著名，有行政訴訟法第273條第1款再審事由。㈣原判決未區別並說明71年2月2日獲獎者究為商號或商標，即以該獲獎事實認「玉珍齋」商標屬著名，有行政訴訟法第273條第1款再審事由。㈤黃森榮之繼承人申報據爭商標之價值僅新台幣（下同）1萬元，其生前僅在鹿港鎮○○路168號使用據爭商標，無對全國各地普遍行銷之廣告，亦未作多角化之經營，且該商號每月之營業額僅數萬元至10餘萬元，足證據爭商標並非著名，原判決未加審酌上述卷內證據亦有再審事由云云，求為廢棄原判決。

三、再審被告答辯意旨則以：㈠再審原告所提未經審酌之證據，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書資料以及玉珍齋商號88年營業稅申報電腦統計資料等主張，已經原審判決審酌後認為該等證據並不影響玉珍齋為著名商標之事實而不採，再審原告復執前詞上訴後，原確定判決再經審酌後亦認上開主張：「．．．，核均無必要」，足證再審原告已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張，是其起訴有行政訴訟法第273條第1項但書之消極事由。㈡原審判決及原確定判決是以「玉珍齋」商號創立之久遠歷久，並綜合其他商標註冊歷史、得獎紀錄、大眾傳播媒體之報導等因素，共同作為認定據以異議商標為著名商之因素，則其作法恰符合行政訴訟法第189條第1項之立法目的，再審原告指摘此有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其主張顯不足採。㈢再審被告已依認定要點規定提出報章雜誌、獎狀、獎牌、證書等證據資料，包含再審原告所提及之85年5月18日大成報、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化」乙書，經主管機關、原審認定為著名商標無疑，且行政訴訟本即以職權調查主義為原則，縱使當事人有所陳述、主張或聲請調查證據，行政法院亦不受拘束，是再審原告主張原判決有舉證責任分配錯誤之「適用法規顯有錯誤」之再審事由，顯無依據等語，資為抗辯。

四、本院按：行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實認定結果之不同，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件原確定判決及原審判決並非僅以「玉珍齋」原負責人黃森榮創立之「玉珍齋」商號，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，及該商號所產製販售之糕餅並曾獲糕餅麵食展覽會特優獎，優良食品評鑑金牌獎，即認定再審被告據以異議之商標為著名商標，尚包含系爭商標申請註冊時，既未經據爭商標之所有人或授權人之同意或承諾，且系爭商標註冊所指定使用於食品、飲料類服務實已涵蓋據爭商標所使用於各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵、蛋糕類商品，二者商品或服務相關及類似程度亦非低，一般消費者或購買人無法明確認識二者之差異與不同，是系爭標章依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自有致公眾混淆誤認之虞，要難執為兩標章不近似之論據；況商標是否著名或近似，核屬事實之判斷，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌調查証據之結果而敘明其判斷之依據，而未違背論理或經驗法則，即不得遽指為違法；本件再審原告指稱原確定判決違反証據法則，惟僅泛言原確定判決引據之資料不客觀，而未提出具體之事証，自難認原確定判決之採証違反論理或經驗法則，核無行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形，再審原告仍執前詞，指摘原確定判決有再審事由，請求廢棄原確定判決及原審判決，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異