最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第2232號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第2232號

抗告人

甲○○○○○○ ○

代表人

乙○○○○○○○

訴訟代理人

范鮫律師

　　　　　　王寶玲律師

　　　　　　陳仕振律師

上列抗告人因與相對人台灣中油股份有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國98年6月17日臺北高等行政法院98年度全字第35號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：廠商與機關間因招標、審標事項而生之爭議，參照政府採購法第74條、第75條第1項第2款及第83條規定，應循異議及申訴之程序為救濟，且其中申訴審議判斷視同訴願決定，故該法顯有將機關因此所為行為認屬行政處分之意，故機關依政府採購法第75條第1項第2款所為招標文件規定變更之行為，性質上屬行政處分。經查，相對人辦理之「第六輕油裂解工場新建統包工程」採購案之招標（下稱系爭標案），抗告人參加系爭標案之投標，而系爭標案原公告日期為民國97年6月9日，原訂投標截止日為98年4月21日，嗣修改為同年5月5日，投標須知第17條第1項明確記載決標原則為「在底價以內之最低標為得標廠商」。詎相對人突於98年4月30日即系爭標案原訂截止投標日（98年5月5日）之前2個工作日，通知延後系爭標案投標截止日至98年5月18日，復於98年5月12日通知抗告人修改投標須知，於該須知第17條決標原則增列第4項「外國廠商為最低標，且其標價符合（政府採購法）第52條規定之決標原則者，得以該標價優先決標予國內廠商」。相對人復於98年6月4日發函通知抗告人系爭標案將於98年6月6日開標，其開標結果抗告人之標價低於底價，中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）之標價高於底價，相對人隨即依投標須知第17條第4項所定之決標原則使中鼎公司得標。即本件抗告人遭相對人依政府採購法第75條第1項第2款規定為招標文件規定變更之處分，並係該招標文件規定變更之處分所定之決標原則使訴外人中鼎公司得標，乃向原審法院聲請本件假處分，請求裁定抗告人與相對人間關於系爭標案間招標爭議提起之政府採購爭議處理程序及行政訴訟事件確定前，相對人不得與中鼎公司簽訂系爭標案之契約云云。然依抗告人之主張，其既是因相對人依政府採購法第75條第1項第2款規定為招標文件規定變更之處分，致影響其於系爭標案競標之權利，故影響抗告人此權益者，乃相對人所為招標文件規定變更之處分，是相對人對抗告人所為招標文件規定變更之處分若經停止執行，抗告人即得參加系爭標案之競標，則抗告人所主張得為競標之權益即不受影響，故本件抗告人主張之權益係屬應依停止執行程序予以救濟之範圍，自無再依假處分程序予以保全之必要，抗告人所為本件假處分之聲請，因欠缺聲請之利益，於法不合。次查，本件抗告人參與系爭採購案之招標而未得標，本即無法以得標人之地位行使系爭採購契約上之權利，其對於相對人主張之「公法上之權利」或者「公法上法律關係」，不外係依據相關之法律主張相對人之決標有違法或無效情事，如其主張成立，抗告人並非當然成為得標人，尚須重新經合法之決標程序始能確定得標人。是系爭標案之得標人，行使系爭標案之契約權利，對於抗告人而言，尚難謂有損害發生之虞，又即使有損害發生之可能，亦非不得以金錢賠償，而無定暫時狀態處分之必要等由，駁回抗告人在原法院之聲請。

三、抗告意旨略謂：（一）相對人為公營事業，其辦理系爭標案非受中央或地方機關委託行使公權力之行為，係為其自身利益進行採購，其因此作成之決定或措施，依本院97年度判字第715號判決意旨，自非行政處分，是抗告人無從依訴願法第93條第2項、第3項及行政程序法第116條第3項規定，聲請命相對人停止其所作成決定或措施之執行，僅得依行政訴訟法聲請定暫時狀態之假處分，以保全權利，原裁定就上開本院判決未採納其見解，復未敘明理由，原裁定顯有不備理由之違誤。（二）系爭標案於98年6月6日開標時，得參與最後投標之兩家合格廠商中，抗告人所提標價為新臺幣（下同）23,373,978,160元低於底價，而中鼎公司所提標價為25,380,000,000元高於底價，是相對人如未違法增列系爭投標須知第17條決標原則第4項規定，抗告人自應為得標廠商，而有簽訂及履行系爭標案之權利。原裁定不採上開抗告人於原審之主張，復未敘明理由，自有裁定不備理由之違法。（三）參照本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議，可知抗告人與相對人間就系爭標案之招標、審標與決標有爭議，抗告人並已循政府採購法規定提起異議及申訴在案，是兩造間有爭執之公法關係。再依行政訴訟法第298條第2項規定可知，僅須為防止重大損害發生之必要，即得為定暫時狀態之假處分，該損害得否以金錢賠償或難以回復，並非法條所定之要件，且該損害亦不限於抗告人自身所承受之損害。系爭標案之決標金額為2百餘億元，可得毛利約為50餘億元，抗告人因相對人違法決標而無法承作系爭標案之金錢上損害，已符合上開重大損害之要件，遑論抗告人因此無法累積其在承作系爭標案此種專門工程之經驗及聲譽，造成抗告人難以回復之非金錢損害云云，抗告人所為前揭主張，原裁定完全略而未查。本件確屬有防止發生重大損害之必要，且有急迫之情事，符合定暫時狀態假處分之要件，原裁定未說明何以不採抗告人主張之理由，實有裁定不備理由之違法。

四、本院按：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項處分，得命先為一定之給付。」「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」分別為行政訴訟法第298條及第299條所明定；第299條規定立法理由載明：「本法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，自無須再行適用假處分程序，以免重複。」故而，於人民公法上之權利或爭執之公法上法律關係，係屬應經由停止執行程序予以救濟者，即應認無聲請假處分為保全之必要，所為假處分之聲請，於法不合。又「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」分別為政府採購法第74條及第83條所明定。「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」訴願法第1條第1項亦定有明文。異議與申訴為政府採購法特別創設的不服程序，且直接將審議判斷看作訴願決定，使受不利決定之廠商可循序提起行政訴訟。由此可見，政府採購法之異議與申訴程序性質上係為訴願法第1條第1項但書所指之「法律另有規定」之情形，立法者於政府採購法即係將招標機關因此之決定當作行政處分而規範其不服之行政救濟程序。是以，廠商不服招標機關之決標，關於其暫時性權利保護亦係採行對行政處分所設之停止執行制度，此為本院實務向來之見解。經查，系爭標案業經相對人於98年6月6日開標，並決標予中鼎公司，抗告人乃向原法院為本件假處分之聲請，請求裁定抗告人與相對人間關於系爭標案之政府採購爭議處理程序及行政訴訟事件確定前，相對人不得與中鼎公司簽訂系爭標案之契約。然依抗告人之主張，其既是因相對人決標予中鼎公司，致影響其與相對人簽訂系爭標案契約之權益，故影響抗告人此權益者，乃相對人之決標處分，因相對人與得標廠商簽訂系爭標案之採購契約，為決標處分之後續效力之一部，則抗告人主張相對人於決標後不得簽約一事，依上揭說明，抗告人對決標處分依停止執行程序即可達到目的，自無聲請假處分予以保全之必要。原法院以機關依政府採購法第75條第1項第2款所為招標文件規定變更之行為，屬於行政處分性質，抗告人如因相對人依上該規定為招標文件規定變更之處分，致影響其於系爭標案競標之權利，則相對人對抗告人所為招標文件規定變更之處分若經停止執行，抗告人即得參加系爭標案之競標，故抗告人主張之權益係屬應依停止執行程序予以救濟之範圍，無再依假處分程序予以保全之必要等由，駁回抗告人之聲請，而未論及系爭標案已至作成決標之階段，抗告人應聲請停止執行決標處分始為正辦，其理由尚有未洽，然結論並無二致，抗告人提起抗告，指摘原裁定違誤，求為廢棄，並命抗告人於其與相對人間有關系爭標案之政府採購爭議處理程序及行政訴訟事件確定前，不得與中鼎公司簽約之假處分，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異