最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第531號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度裁字第531號

上訴人

美商．寶鹼公司(The Procter & Gamble Company)

代表人

甲○○○○○○（Carl J. Roof）

訴訟代理人

陳長文 律師

訴訟代理人

蔡瑞森 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國97年11月12日臺北高等行政法院97年度訴字第1704號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：

㈠系爭商標「瞬吸潔柔」與據以核駁之註冊第0000000號「瞬吸棉感」商標固均含有相同「瞬吸」二字，惟「瞬吸」有「瞬間吸收」之意，其獨創性本不高，故消費者異時異地選購衛生棉等商品而觀察此二商標時，自然會將注意力移至第3、4個中文字（即潔柔與棉感）。而中文「潔柔」與「棉感」不論在外觀與觀念上皆截然不同。從而，將導致「瞬吸潔柔」與「瞬吸棉感」二商標可資區辨，其非構成近似之商標，至為明確。

㈡況系爭商標在臺灣早自民國93年起即已開始使用在衛生棉片等商品，上訴人已提呈若干使用證據在案，原審已承認系爭商標於據以核駁商標申請註冊之前業經使用之事實。職是之故，上訴人申請系爭商標之註冊應屬善意。原審忽略「商標識別性之強弱」及「系爭商標之申請是否善意」兩項參考因素，遽認系爭商標之註冊有致消費者混淆誤認之虞，其見解已違背「混淆誤認之虞審查基準」之規定，原判決適用法規顯然不當，有違反行政訴訟法第243條第1項之當然違背法令等語。

三、本院按：

㈠作為標示商品或勞務之商標，如為具象比喻，不過是一個盛裝商譽之籃子，少了籃子，商業主體為商品勞務品質、行銷以及服務所花之心血，將因他人之「搭便車」行為而流失，必須有籃子般之器皿，將投入心血所得之商譽予以盛裝保存。商標權之真正價值是在商譽上，裝商譽的商標只是商譽價值之表徵而已，這也是為何本院一再強調：商標識別作用及排他強度之判斷，最重要的判準即是因使用而形成之商譽知名度。而商譽知名度本身則是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，而非有無之對立觀點來認知。而商標申請註冊，不問呈現商標「標籤」之形式是「文圖形狀」或「音色」，基本上無非是商業主體試圖找到一個由國家以法規範出面擔保，給予其有排他作用的籃子而已，而在註冊階段，國家考慮應否給予申請人其申請之籃子時，重點只在該申請註冊之籃子是否易與他人之籃子混淆，是否不具盛裝、保存商譽之儲存功能（即不具識別作用，消費者無法憑此識別其產品或服務，或造成其他混淆情事，商標法第23條參照）。

㈡在上開法理基礎下，若不考慮使用強度為特定商標標籤所帶來之識別作用或區隔作用，單由商標標籤外觀形式之識別性來判斷，原判決認為系爭商標與據爭商標（「瞬吸潔柔」與「瞬吸棉感」），二者字義、外觀、與對消費者形成之整體印象，極為近似，而容易混淆，此等判斷符合社會大眾之日常經驗法則，並無錯誤。

㈢當然商標會因為先前之使用，而對社會大眾形成超越圖樣外觀本身之識別作用，並因這種新增之識別強度，使社會大眾因此能將之與本來圖樣外觀相近之他商標予以分辨時，是可以推翻原來外觀形式識別混淆之結論。但使用強度之證明不能徒託空言，必須有實證上堅實之統計數據為憑。而其前開上訴意旨提及之使用證明，基本上過於鬆散，原判決認其使用強度不足，不足以為國內消費者知悉之事實判斷，亦無錯誤。

㈣總結以上所述，本件上訴人前開上訴理由，論之實質，均屬對原審之事實認定之指摘，並未具體指明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或具有「行政訴訟法第243條第2項所列各款情形」，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異