最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1272號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1272號

上訴人

愛貓園有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

柯清貴 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

丁○○即丙○○○○○○○

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年2月27日臺北高等行政法院96年度訴字第2419號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）93年9月9日以「黃金貓及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之豬肝、雞肝、牛肉、豬肉、羊肉、雞肉、肉類、肉罐頭、肉醬、家畜肉、鮪魚、鮭魚、鯖魚、鰹魚、蝦子（非活體）、魚醬（非活體）、非活體水產、非活體海產、罐裝及瓶裝之非活體水產、魚肉製品商品及第31類之動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、貓食、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、乾草（動物飼料）、動物用酵母、鳥食、寵物用飲料、栽植用種子、寵物用沙、動物棲息用之乾草、貓砂、寵物棲息用品、家畜動物用墊草商品，向被上訴人經濟部智慧財產局申請註冊，經被上訴人審查，於94年6月1日公告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖，商標權期間：自94年6月1日起至104年5月31日止）。嗣參加人丙○○○○○○○丁○○於95年7月17日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第1款及第2款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，認系爭商標圖樣上之中文「黃金貓」及貓圖形，與其商品本身之說明有密切關聯者，乃以96年1月5日中台評字第950271號商標評定書為系爭第0000000號「黃金貓及圖」商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經經濟部96年5月10日經訴字第09606067320號訴願決定駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：系爭商標中文字部分即「黃金貓」僅係「Catopuma temminckii」多種可能之中文譯名中之一種或部分，應尚不足以為相關領域之業者或消費者得逕據之認定為一種貓之物種名稱，被上訴人僅以「Catopuma temminckii」多種可能中文譯名中之一種或部分，即遽認定系爭商標中文字部分之「黃金貓」，有予人一種貓科之種別與名稱之觀念，就此已顯有以偏概全之謬，而有礙於商標之創立與使用。「黃金」2字並非寵物貓業者所必須或通常用以說明貓食或貓食之原料成分等商品或服務者，且上訴人亦非單單僅以「貓」及圖申請商標註冊，而係以「黃金」2字再加上「貓」及圖，亦即以「黃金貓」及圖申請商標註冊，則系爭商標「黃金貓」及圖顯然已非僅用以說明貓食或貓食之原料成分等商品或服務，而是具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務。換言之，系爭商標至少應屬於具有識別性之暗示性商標或弱商標。退步言，縱令系爭商標原僅係表示商品或服務之說明，惟因上訴人之使用而已產生第二意義，依商標法第23條第4項之規定，亦應得申請註冊等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：就系爭商標圖樣觀之，不論其圖形或文字，均予人為一種貓及其名稱之觀念，而貓科動物中又有一學名為「Catopuma temminckii」稱為「亞洲黃金貓」之物種，且一般貓飼料成分多含有雞肉、肉類、家畜肉、魚肉等，凡此有參加人檢送之黃金貓物種來源說明、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函及被上訴人由網際網路所查得貓飼料成分網頁等證據資料影本附卷可稽，從而上訴人以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於第29類之雞肉、肉類、家畜肉、鮪魚等商品及第31類之動物飼料、寵物飼料、貓食、貓飼料等商品，會予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，非僅隱喻或自我標榜之意味，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第1項第1款規定之適用，即無庸審究等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：就系爭商標圖樣觀之，不論其圖形或文字，均予人為一種貓及其名稱之觀念，而貓科動物中又有一學名為「Catopuma temminckii」稱為「亞洲黃金貓」之物種，且一般貓飼料成分多含有雞肉、肉類、家畜肉、魚肉等，凡此有參加人檢送之黃金貓物種來源說明、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函及被上訴人由網際網路所查得貓飼料成分網頁等證據資料影本附卷可稽，從而上訴人以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於第29類之雞肉、肉類、家畜肉、鮪魚等商品及第31類之動物飼料、寵物飼料、貓食、貓飼料等商品，會予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，非僅隱喻或自我標榜之意味，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用。上訴人稱系爭商標具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務者，為一具有可識別性之暗示性商標或弱商標云云，為不可採。至上訴人所提出之證據可否證明系爭商標經上訴人使用已具後天識別性部分：依上訴人所述，其主張後天識別性之使用證據，於訴願階段以前未提出，而係起訴以後才提出之原證13至原證16。然系爭商標係於94年6月1日註冊，上訴人主張系爭商標具後天識別性，必須所提出之證據先於系爭商標註冊前，始有意義。惟上訴人所提出之原證13進口報單，僅第1到5頁為註冊前之進口報單，且進口報單上並未標示系爭商標圖樣，充其量僅能證明有進口情形，而無法證明有販售使用系爭商標；原證14之網頁資料有的有日期，有的無日期，有標示日期者，亦係在註冊之後；原證15之網頁資料亦看不出為上訴人使用，原證16之報紙影本無日期標示，亦無法為上訴人有利之認定。綜上所述，被上訴人所為系爭第0000000號「黃金貓及圖」商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至上訴人於訴願階段所舉「黑狗BLACK DOG」、「台灣珍豬及圖」與「黑狗」等商標案例，核其案情與本件不盡相同，且屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得相提並論，執為本件有利之論據。另上訴人指稱亞洲黃金貓之分布地區不含臺灣地區，須仰賴進口等情乙節，縱令屬實，仍無解於系爭商標圖樣上之中文「黃金貓」及貓圖有使消費者對其指定商品產生直接聯想，為商品說明之事實。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第1項第1款規定之適用，即無庸審究，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」不得申請註冊。為系爭商標註冊時即現行商標法第23條第1項第2款所規定。又所謂「商品之說明」，係指商標本身之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊，至於商標不具有先天之識別性者，必須申請人證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，始得例外依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。業經原判決闡釋在案，自無不合。

㈡經查，原判決關於上訴人以貓圖及中文「黃金貓」作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於所指定商品，予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，易使人直接聯想係其商品品質或功用之說明性文字，與所指定使用商品具密切關連，非僅隱喻或自我標榜之意味，自有商標法第23條第1項第2款規定之適用之事實，以及上訴人稱系爭商標具有隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務者，為一具有可識別性之暗示性商標或弱商標云云，為不可採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人意旨以：系爭商標「黃金貓」中雖有「貓」字，但此係猶如「克蟑」中雖有「蟑」字，「足爽」中雖亦有「足」字，但因均僅像以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，且又非為相關業者所必須或通常用以說明商品或服務者，故仍屬其有識別性之暗示性商標或弱商標而得為註冊，但原審對於上訴人所提以系爭商標「黃金貓」中之「黃金」二字來隱含譬喻或自我標榜貓食或貓食之原料成分等商品或服務，具有尊貴、閃亮及加值之功能，故系爭商標至少應為一其有可識別性之暗示性商標或弱商標等攻擊防禦方法，竟漏未於判決理由項下記載其意見，有判決不備理由之違背法令云云。無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。

㈢再按現行商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」評定案件之事實狀態基準時，固應在評決時（本院96年度判字第1214號判決意旨參照），惟是否具有後天識別性之情形，仍應依客觀之證據認定之。經查，原判決雖僅就系爭商標於94年6月1日註冊前之使用證據論述：上訴人所提出之原證13進口報單，僅第1到5頁為註冊前之進口報單，且進口報單上並未標示系爭商標圖樣，充其量僅能證明有進口情形，而無法證明有販售使用系爭商標；原證14之網頁資料有的有日期，有的無日期，有標示日期者，亦係在註冊之後；原證15之網頁資料亦看不出為上訴人使用，原證16之報紙影本無日期標示，亦無法為上訴人有利之認定等情，經核並無不合。再查，本件縱將後天識別性之事實狀態基準時點至評決時之95年7月17日，惟經細閱上開證據，其中上訴人所提出之原證13進口報單，均未標示系爭商標圖樣，僅能證明有進口情形，而無法證明有販售使用系爭商標；原證14之網頁資料僅個案銷售資料，數量甚少，尚不足以證明足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，至於原證15、16理由同原判決，在此不贅，是上訴人援引本院96年度判字第1214號判決意旨，主張上訴人以取得系爭商標權利應受信賴保護云云，亦非足取。至於原判決雖有：上訴人主張系爭商標具後天識別性，必須所提出之證據先於系爭商標註冊前之見解，與本院見解有異，惟尚不影響判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，併此說明。

㈣復按商標識別性之強弱，因個案事實及證據態樣差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，是以商標申請人自不能以其他近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同有利之結論。行政法院判決已就系爭個案之原審定處分之合法性詳為審究論述，而未採取當事人所引述之另案觀點，尚不構成判決不備理由之違法。經查，原判決業已詳細說明系爭商標不具識別性，且系爭商標使用狀態，並不足使相關消費者視為區別來源之標識，業如前述，自無判決不備理由之違法。上訴人另以：原審對於被上訴人所核准審定之「黑狗」註冊商標指定使用於「寵物飼料、狗飼料、小狗飼料、貓飼料、寵物用飼料」商品及「台灣珍豬」註冊商標指定使用於「豬、動物飼料、家畜飼料」商品等與本件「黃金貓」註冊商標指定使用於「雞肉、貓食、家畜飼料、貓飼料」商品之相同事實，竟為不同之差別待遇，就此有判決不適用法令之違背法令云云，殊非足採。

㈤另按行政訴訟法第125條第1項，係規定行政法院就事實關係，應依職權調查；又依同法條第2項、第3項規定，審判長固應隨時注意行使闡明權，而商標之減縮為申請事項之變更，應由商標申請人向商標專責機關為之，商標法第20條第1項定有明文。是系爭商標究應減縮為何項指定商品之申請事項，應由商標申請人向商標專責機關即被上訴人為之，自非行政法院審判長闡明權行使之範圍，至於商標法第32條第2項所規定在註冊後仍得指定使用商品或服務之減縮其立法意旨，亦無從推論出於商標評定事件，審判長就系爭商標指定使用商品或服務有闡明減縮之職權。則上訴人以：系爭商標縱予消費者認為其所販售之商品係提供「貓」或「亞洲黃金貓」所食用或作為貓食之原料，然原審對於上訴人就系爭商標是否減縮指定使用於第29類及第31類中有關貓以外之其他動物或寵物之用品或其他商品等節，竟漏未依法發問或告知，使上訴人敘明或補充之，有判決違背行政訴訟法第125條第2、3項及商標法第32條第2項規定之判決違背法令云云，自非可採。

㈥末查，上訴人上訴意旨雖又以：上訴人於95年2月6日以參加人丙○○○○○○○(即丁○○)侵害系爭註冊第00000000號「黃金貓及圖」商標為由，向臺灣臺北地方法院提起訴訟，案經臺灣臺北地方法院於95年5月8日判決上訴人勝訴在案，換言之，上訴人確已基於系爭商標而對參加人主張權利，且上訴人基於系爭商標對參加人主張之權利並經臺灣臺北地方法院判決確認勝訴在案，系爭商標應具識別性，原判決有判決不適用法規之違背法令；原判決對於何以前開臺北地方法院判決並不足為系爭商標已具識別性之證據，亦未於判決理由中說明，亦有判決不備理由之違背法令云云。惟按商標評定事件與民事商標侵害之構成要件不同，民事判決與行政法院判決，原可各自認定事實，行政爭訟事件並不受民事判決認定事實之拘束。又民事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束行政法院。原審法院應本於調查所得，自為認定及裁判，本院44年判字第48號判例要旨足參。經查，本件系爭商標是否具先天識別性，其使用狀態是否已達足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別之程度，原審法院應本於調查所得，自為認定及裁判，並不受民事判決認定事實之拘束，上訴人所提地方法院民事判決，自不足為有利上訴人證據。再者，上訴人所引臺灣臺北地方法院於95年5月8日判決，業經臺灣高等法院95年度智上字第28號判決以系爭商標不具識別性為由，廢棄原判決，並駁回該件上訴人在第一審之訴，此有該判決查詢資料一份在卷可稽，是民事法院就識別性並無與原判決有相異認定，更不得作為上訴人有利之證據。縱原審雖有未於判決中對上開主張加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。

㈦從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於本件參加人係獨資商號，此有查詢單及民事判決影本可稽，原判決於當事人欄誤列為合夥型態之商號「丙○○○○○○○」、「代表人丁○○」，本院應逕予更正如當事人欄所載「丁○○即丙○○○○○○○」，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異